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<title><![CDATA[Present & Future]]></title> 
<link>http://zhoucaiqi.com/blog/index.php</link> 
<description><![CDATA[珍惜现在，把握未来]]></description> 
<language>zh-cn</language> 
<copyright><![CDATA[Present & Future]]></copyright>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/769/</link>
<title><![CDATA[现行专利制度的一个重大漏洞：抵触申请]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Sun, 26 Apr 2009 08:46:37 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	<p align="center"> 现行专利制度的一个重大漏洞：抵触申请</p><br/>——本文同日发表于ipsky.og <a href="http://ipsky.org/blog/2009.04/competing-patent-applications" target="_blank">http://ipsky.org/blog/2009.04/competing-patent-applications</a><br/><br/>一、天价案例<br/>中国以及部分国家的专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。通常，发明专利对技术性的要求更高，实用新型对技术的要求较低，而外观设计专利主要是对美观方面的要求。<br/><br/>但是，正泰集团的一个实用新型专利，却可以向施耐德电器集团（Schneider Electric）索赔3亿，并最终获得<a href="http://www.eeo.com.cn/industry/it_telecomm/2009/04/16/135327.shtml" target="_blank">1.575亿元</a>人民币的赔偿。这是中国目前最高价的专利侵权赔偿案。<br/><br/>二、正泰集团的实用新型专利<br/>上面提到的实用新型申请号是CN97248479.5（专利号是ZL 97248479.5），名称是“一种用于快速分断过电流的小型断路器”，换言之，涉及的主题是一种“小型断路器”。<br/><br/>三、先申请制<br/>绝大部分国家的专利制度都实行“先申请制”，也就是说，同样的东西（法律原文叫“同样的发明创造”），谁先申请，谁就获得专利权。但是，此处，所谓的“同样”，是指“保护范围相同”。<br/><br/>例子1：如果甲乙两家公司都是申请保护一种小型断路器，两者要求保护的小型断路器都具有相同的构造，那么，两者的保护范围相同，所以这两家公司申请了“同样的发明创造”。<br/><br/>例子2：如果甲公司申请了一种小型断路器，而乙公司申请了一种结合有这种小型断路器的电路，那么，由于甲公司的保护范围大于乙公司的保护范围（涉及的技术特征越多，保护范围越小），所以两者不属于“同样的发明创造”。<br/><br/>四、抵触申请<br/>在上面的例子2中，假如甲公司就是“正泰集团”，而乙公司就是施耐德。并且正泰集团的专利申请日早于施耐德公司的，那么，如果正泰集团的小型断路器获得了专利权，施耐德公司能否获得“结合了小型断路器的电路”专利权呢？<br/><br/>答案是：看情况。<br/><br/>所有的专利申请，都是在提交申请一段时间后才会公开给公众看的。如果，乙公司在甲公司提交了小型断路器的专利申请后、且在该小型断路器专利申请公开之前或者公开的当天，提交了“具有小型断路器的电路”的专利申请，那么，根据中国现行的专利法、甚至根据将于09年10月1日生效的新专利法，乙公司都是可以获得专利权的。<br/><br/>在这种情况中，甲公司的专利申请相当于乙公司的“抵触申请”，因为甲的专利申请日早于乙的专利申请日，且甲的专利公开日晚于或者等于乙的专利申请日。<br/><br/>在中国、欧洲以及其他部分国家的专利制度中，抵触申请（甲公司）涉及的内容，不属于现有技术，所以对乙公司的专利申请的审批几乎没有影响。——严格来讲，只要甲公司的专利申请中没有公开乙公司的专利的所有内容，乙公司的专利就具有新颖性，从而可以获得专利授权。<br/><br/>五、抵触申请的漏洞的利用<br/>绝大部分的公司，都是在提交专利申请之后、专利申请公开之前，就开始制造、使用或者销售有关的产品了。也就是说，在专利公开给公众之前，产品就上市或者提供给有关的供应商了。——通常来讲，公司提供新样品给供应商时，是具有保密协议的。<br/><br/>因此，供应商拿到新样品后，完全可以自己或者让他人去申请专利。<br/><br/>返回到正泰的小型断路器专利。假如正泰公司提交了专利申请之后，就联系供应商供货，并把有关的样品或者设计图纸交给供应商。那么供应商完全可以根据新样品、设计图纸去申请<br/>“具有小型断路器的电路”、<br/>“具有小型断路器的设备”、<br/>“具有小型断路器的车床”、<br/>“具有小型断路器的系统”<br/>…………<br/>等一大堆针对具体应用的专利。——当然，供应商也可以让一个傀儡公司做这种事情，并在获得专利权之后将专利卖给有关的人，例如卖给施耐德。<br/><br/>现在有一件好玩的事情了。如果正泰公司的小型断路器获得了专利权，那么，别人申请的一大堆专利申请也将获得专利权。这种情况下，正泰公司可以制造和销售自己的小型断路器，但是没有人敢购买、敢使用他的。为什么？因为：<br/>如果这种小型断路器应用到电路中，就侵犯了乙公司的“具有小型断路器的电路”的专利；<br/>如果这种小型断路器应用到设备中，就侵犯了乙公司的“具有小型断路器的设备”的专利；<br/>如果这种小型断路器应用到车床中，就侵犯了乙公司的“具有小型断路器的车床”的专利；<br/>如果这种小型断路器应用到系统中，就侵犯了乙公司的“具有小型断路器的系统”的专利；<br/>…………<br/><br/>同样，乙公司也不能制造、销售或者使用自己的专利，因为实施自己的专利，就用到了小型断路器，就会侵犯正泰公司的专利。<br/><br/>在这种情况之下，甲乙公司通常被剥互相许可，从而大家一起闷头发大财。<br/><br/>如果甲是正泰集团，乙是施耐德电器，那么，这1.574亿元，按照<a href="http://fanfou.com/statuses/JtZVe6S-ghc" target="_blank">1000万元至少重100千克</a>计算，至少也有1.5吨啊。。。<br/><br/>六、如果防止这个漏洞？<br/>以下的防治措施，是我自己认为的，欢迎指教。<br/><br/>1、修改专利制度，允许“抵触申请”用于评价有关专利申请的“创造性”；——目前很多国家的专利制度中，抵触申请都只是用来评价“新颖性”<br/><br/>2、撰写专利说明书时，尽可能多写内容。例如，申请“小型断路器”时，尽可能在说明书中描述应用到电路、设备、系统等各种情况中。——目前，抵触申请可以用来评价新颖性的，只要在先申请的说明书完全公开有关的内容，在后申请就无法获得授权了。<br/><br/>3、综合评估之后，考虑尽快公开专利申请的内容。例如，尽早提交专利申请，或者办理提前公开手续。——公开之后，就是现有技术了，不是“抵触申请”了，可用于判断在后申请的新颖性、创造性；这个措施是有风险的，公开的越早，意外这别人可以更早地抄袭。。。<br/><br/>4、其他？<br/><br/>关于2，这需要发明人提供更多的详尽资料，需要专利代理人多写很多内容。欧美很多国家的专利申请都做得相当好。我觉得这与国外专利代理人（专利律师）的高收费是很有关系的。<br/><br/>具体到中国大陆这边，一方面，客户提供给专利代理机构的服务费越来越低，导致事务所不能在一件专利申请上面花费太多的时间与精力（事务所总不能亏本啊）；另一方面，很多专利代理人是拿提成的，按专利件数拿提成，因为，也不能在每件专利上面花费过多的精力（人得挣钱吃饭啊）……<br/><br/>不过，无论如何，作为一个专利代理人，总需要一个道德底线。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9/" rel="tag">专利</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%258A%25B5%25E8%25A7%25A6%25E7%2594%25B3%25E8%25AF%25B7/" rel="tag">抵触申请</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%25BC%258F%25E6%25B4%259E/" rel="tag">漏洞</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/708/</link>
<title><![CDATA[专利说明书的“发明内容”应该怎么写？]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Wed, 30 Apr 2008 16:05:25 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/708/</guid> 
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<![CDATA[ 
	<p align="center">专利说明书的“发明内容”应该怎么写？</p><br/><br/>声明：本文为<a href="http://zhoucaiqi.com" target="_blank">choicky</a>原创，同时发布在<a href="http://zhoucaiqi.com/post/708/" target="_blank">个人博客</a>以及<a href="http://ipsky.org/archives/82" target="_blank">ipsky.org</a>上；转载时请保留此声明。<br/><br/>专利申请文件主要包括权利要求书、说明书等，其中，权利要求书用于“表述请求保护的范围”，而说明书用于支持、解释权利要求。<br/><br/>说明书包括发明名称、技术领域、背景技术、发明内容、（附图说明）和具体实施方式这几个部分。根据专利法《实施细则》，“发明内容”应当写明（1）发明或者实用新型所要解决的技术问题以及（2）解决其技术问题采用的技术方案，并（3）对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。也就是说，“发明内容”部分应当至少包含这3项内容。<br/><br/>对于第（1）部分，我是这样写“发明内容”的：<br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">针对上述现有技术的缺陷A，本发明（实用新型）提供一种产品（方法），该产品（方法）能够……（即克服缺陷A）。</div></div><br/><br/>但是，有一次组长大人向我提到，我的这种写法出现了“否定用语或者负面用语”，与新版审查指南的要求不太符合。<br/><br/>印象中，也是记得有这么一个规定。于是我查了一下，新版审查指南（2006年版）第126页的确有“用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型要解决的技术问题，也可以进一步说明其技术效果。”这些文字。但是，如何“用正面的”的语言反映要解决的技术问题呢？审查指南上并没有提供范例。<br/><br/>我查阅了一下吴观乐的得意之作《专利代理实务》，得到的范例都是这种类型的：<br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">本发明要解决的技术问题是提供一种能够……的产品（或者方法）。<br/>为解决上述技术问题，本发明提供的产品（或者方法）包括……</div></div><br/><br/>武术界久仰北乔峰南慕容，而知识产权界敬仰北郑（郑成思）南吴（吴汉东），但知识产权之下与专利有感的实务，当数吴观乐老先生为权威。因此，可以说，作为吴观乐的得意之作的《专利代理实务》，是比较值得参考的。<br/><br/>但是，我觉得，吾老先生所采用的范例，关于“发明内容”的这么一个地方，都是有不足之处的，我觉得最大的不足之处是不符合中文的行文习惯，导致有歧义。例如，将范例的句子浓缩一下，得到句子主干：要解决的技术问题是提供一种（能克服现有缺陷A的）产品（或者方法）。从字面理解，就相当于“本发明”是为了“不”提供一种（能克服现有缺陷A的）产品（或者方法）。<br/><br/>就此，我与组长大人沟通了一下。最后，组长大人将我的文稿修改成：<br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">本发明的发明目的在于提供一种能够……的产品（或者方法）。<br/>为实现上述发明目的，本发明提供的产品（或者方法）包括……</div></div><br/><br/>对于这种描述，我觉得，严格来说，也不仅符合“用正面的”的语言反映要解决的技术问题这些要求的。<br/><br/>再求诸《审查指南》，视野放大点，可以看到，第126页，完整的内容是这样的：<div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content"><br/>发明或者实用新型所要解决的技术问题应当按照下列要求撰写：<br/>(i) 针对现有技术中存在的缺陷或不足；<br/>(ii)用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型要解决的技术问题，也可以进一步说明其技术效果。<br/></div></div><br/><br/>因此，个人认为，我一直以来采用的写法还是比较合适的，即：<br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">针对上述现有产品（或者方法）所存在的缺陷A，——这是现有技术存在的缺陷或者不足；<br/>提供一种能够……（克服缺陷A）的产品（或者方法）。——这体现了发明目的（以及说明书技术效果）</div></div><br/><br/>当然，严格来说，我的这种写法也没有完全符合《审查指南》的要求。<br/><br/>但是，所谓尽信书不如无书，《审查指南》仅仅一个部门规章，也许会有不足之处呢？这不，最近出现了《<a href="http://www.biopatent.cn/bbs/post/view?bid=2&id=128876&tpg=6&ppg=2&sty=3&age=0" target="_blank">法院否定审查指南规定的判例</a>》。<br/><br/>再叽歪一下，个人觉得，审查指南中应该这样子规定：<br/>发明或者实用新型所要解决的技术问题应当按照下列要求撰写：<br/>(i) 针对现有技术中存在的缺陷或不足；<br/>(ii)用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型的发明目的，也可以进一步说明发明或者实用新型的技术效果。<br/>[/quote]<br/><br/>最后，解释一下为什么要探讨专利说明书的这么一个小细节。是这样子的，根据专利法《实施细则》第六十四条第二款，得知《专利法》第二十六条第三款可用来将一件专利无效掉（通俗的理解是“将专利否定掉”）。而专利法第二十六条第三款就是所说的“能够实现”，而参考审查指南第122页，得知其中一种被认为是“不能够实现”的情况是：<div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content"> (3) 说明书中给出了技术手段，但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题；</div></div><br/><br/>也就是说，即使技术方案很强悍，但是“技术问题”没写好，专利就有被无效的风险。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%2594%25B3%25E8%25AF%25B7%25E6%2596%2587%25E4%25BB%25B6/" rel="tag">申请文件</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9%25E6%2597%25A0%25E6%2595%2588/" rel="tag">专利无效</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%258A%2580%25E6%259C%25AF%25E9%2597%25AE%25E9%25A2%2598/" rel="tag">技术问题</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%258A%2580%25E6%259C%25AF%25E6%2596%25B9%25E6%25A1%2588/" rel="tag">技术方案</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%258A%2580%25E6%259C%25AF%25E6%2595%2588%25E6%259E%259C/" rel="tag">技术效果</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/690/</link>
<title><![CDATA[《对专利热的冷思考》转载与简评（上）]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Tue, 11 Mar 2008 11:25:57 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/690/</guid> 
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<![CDATA[ 
	前几天看到<a href="http://shelley.fyfz.cn/blog/shelley/index.aspx?blogid=304387" target="_blank">郑小粤前辈的文章</a>，颇有同感，故全文转载于此。<br /><br />由于原文较长，所以不在本篇发表我个人的感慨了，我的感慨请见下一篇：<a href="post/691" target="_blank" title="《专利热的冷思考》评述">《对专利热的冷思考》转载与简评（下）</a><br /><br />以下为转载内容。<br /><br /><blockquote><div align="center"><strong>对专利热的冷思考（上）<br /></strong></div><br />刚刚从深圳休假返回北京，想到还没有在博客中抒写2008年的新篇章，有些惭愧，也很着急。怎奈纷纷扰扰，千头万绪，几易其稿，难以成文。无可再拖，遂发此帖。 <br /><br />在2008年的第一个周末，我参加了本公司在美丽的海滨城市珠海举行的年度大会。今年，本公司整体的业务有了很大的发展，专利申请量突破了3000件，商标申请量突破了4000件，综合业绩排在广东省前三名。尤其引人注目的是，专利申请的代理量较去年大幅攀升1000多件，相必去年增长60%以上。<br /><br />不仅仅是在本公司，正如国家知识产权局官方网站上的头条新闻<a href="http://www.sipo.gov.cn/sipo/xwdt/ywdt/2008/200801/t20080109_229862.htm" target="_blank">《2007年我国专利申请与授权状况综述》</a>所显示，在全国范围内，似乎掀起了专利申请的热潮：<br /><img src="http://pic.yupoo.com/caii/76120539de1b/hax21ido.jpg" border="0" width="364" height="273" align="middle" /><br /><br /><br />从本公司的实际情况了解到，专利申请的代理量之所以发生了一个大跃进，很大的因素在于地方政府的行政推力。例如，根据《东莞市专利促进实施办法》，<em>符合有关条件的国内发明专利的申请费、实审费按实际发生额全额补助；国内发明专利授权后每件补助10000元，实用新型专利授权后每件补助1000元资助，外观设计专利授权后每件补助500元；通过《专利合作条约》（PCT）初审的发明专利（具备专利三性）每件补助15000元；在美国、日本、欧盟等国家获授权的发明专利每件补助50000元，在设有专利审批机构的其他国家或地区（港澳台除外）获授权的发明专利每件补助25000元&hellip;&hellip;符合有关条件的专利中介机构，年度代理东莞地址专利申请的数量比上年度增长1000件以上的，一次性奖励30万元。年度代理东莞地址专利申请的数量比上年度增长500件至999件的，一次性奖励20万元&hellip;&hellip;<br /><br /></em>相形之下，我负责的北京公司业绩虽有稳步增长，但远逊于公司的整体增长水平。何况，我分明亲身感受到，国内专利代理业务越来越象鸡肋：虽然数量上升，而专利代理的收费却不升反降。有些代理公司，甚至把创收投眼于拿政府资助上，对客户打出零收费的口号，不择手段粗制滥造，弄虚作假，造成了对代理市场的致命破坏。在这样的竞争环境中，代理国内业务的公司为了维持收入，只能靠加大代理人的工作量，或靠批量化生产含金量较低的实用新型专利，特别是外观设计专利。同行们谈及这些现状，每每非常愤慨，最后，却往往一声叹息，&ldquo;唉，有什么办法，你不降价，客户就找别的公司做！&rdquo;<br /><br />作为多年的专利代理工作者，我内心非常清楚，好的专利代理排斥低收费，排斥高速度。因为，形成一项具有专利性的技术方案，需要发明人的创造性劳动，而从一项技术方案转化为一项专利权，还需要专利代理人的二次创造。因此，专利代理不仅要求非常高的专业技能，还要求认真严谨，精益求精的工作态度。<br /><br />市场上形成了劣币驱逐良币，我认识的很多高水平的代理人，不得不抛弃基础的专利申请业务，把主要精力转向专利无效、专利诉讼或涉外专利业务。<br /><br />因此，在表面繁荣的专利热中，我竟然感到了一丝悲哀和落寞！<br /><br />然而，在离开深圳前，一次意外的会谈又改变了我的心情。<br /><br />一位老朋友也是企业老总向我咨询某产品是否涉嫌专利侵权的事情，另外，他还打算申请一项专利。在交谈中，我意识到，由于亲身经历了多起专利纠纷，他对专利的权利要求分析，专利无效，专利诉讼都有很深刻的认识。因此，他的提问非常到位，我们的交流也很有成效。<br /><br />他基本上确定委托我代理他的专利申请。因为是老朋友，我善意地提醒他，委托深圳本地的代理机构可以获得本地政府提供的1800元的专利代理资助，而委托外地的代理机构则无法获得这项资助。<br /><br />他毫不犹豫地回答：这点钱算什么？写出一件好的专利要重要的多，我就是不想委托本地的代理机构！<br /><br />？！！我有些不相信自己的耳朵，特地又提问：你为什么怀疑本地的代理机构？你怎么看待深圳政府的专利资助政策？<br /><br />&ldquo;地方的专利资助政策虽然有助于增加专利申请的数量，但并没有使专利代理人的水平提高，专利代理人在具体个案上花的时间减少了，难免出现粗制滥造的情况。我就是非常担心他们写不好我的专利！&rdquo;<br /><br />该老总的话如醍醐灌顶，让我深受教育，也非常感动。我庄重地接下他的文件，并且暗暗下了决心，一定不能辜负客户的信任，要以最严谨的态度，最专业的水准来处理这件申请！<br /><br />这次与客户的交流使我相信，尽管专利代理领域中存在种种不正之风，但可以肯定，当前的国际或国内的大环境毕竟使知识产权事业有了发展的强大内在动力。借用英国女作家维吉妮亚&middot;伍尔夫的句式：有些同行之所以使我们感到苦恼，乃是因为他们不再坚持职业的操守和信念，他们向庸俗投降，最多也不过是向我们抱怨遭遇的不平而已。（原文：&ldquo;我们同时代的作家们所以使我们感到苦恼，乃是因为他们不再坚持信念。他们当中最自信的也不过是向我们说出他自己究竟遭遇过什么事情。 &rdquo;）因此，在当前的渐趋多元和开放的市场环境中，成为什么样的人，什么样的公司，不能止于怨天尤人，关键还是在于自身的判断和选择。那么，在纷繁复杂的现实面前，我应该何去何从呢？应该如何带领身边的同事共同奋斗呢？<br /></blockquote><br />以上为转载内容。我的感慨请见下一篇：<a href="post/691" target="_blank" title="《专利热的冷思考》评述">《对专利热的冷思考》转载与简评（下）</a> <img src="images/emot/smile.gif" border="0" width="24" height="24" /><br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9%25E7%2583%25AD/" rel="tag">专利热</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%2594%25B3%25E8%25AF%25B7%25E9%2587%258F/" rel="tag">申请量</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9%25E7%2594%25B3%25E8%25AF%25B7/" rel="tag">专利申请</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%258E%2588%25E6%259D%2583/" rel="tag">授权</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%2580%259D%25E8%2580%2583/" rel="tag">思考</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25A1%258C%25E4%25B8%259A/" rel="tag">行业</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/680/</link>
<title><![CDATA[评论闾丘露薇的《名牌狙击手》]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Sat, 26 Jan 2008 09:29:43 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/680/</guid> 
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<![CDATA[ 
	著名华人bloger闾丘露薇就G2000商标赔偿事件发表了文章“<a href="http://www.my1510.cn/article.php?d3f7a89060599eac" target="_blank">名牌狙击手</a>”，我觉得不错，就<a href="http://zhoucaiqi.com/post/679/" target="_blank">全文转载</a>了。后来ppip评论道“<a href="http://zhoucaiqi.com/post/679/#blogcomment114791" target="_blank">怎么只有转载，没有你的分析</a>”，于是，趁这个周末，补一篇评论。<br/><br/>我目前任职于一家知识产权按服务公司，公司目前的业务范围有专利、商标、知识产权保护、诉讼、反诉讼等。公司最初是以商标服务起家的。目前来说，商标方面，公司实力在华南地区应该是前两位吧（老大警告我们，任何时候都不要对外界称自己是老大）。不过，这几年公司在保持商标业务优势的同时，也在发展专利等业务。<br/><br/>但是，我只是一名专利代理人，我具有“专利代理人”资格，不具有商标代理人资格（据说目前不需要商标代理人资格也能够提供商标注册服务了）。因此，我的评论只能起一个普及的作用，只供参考。<br/><br/>一、关于商标侵权的赔偿额<br/><br/>现行的《<a href="http://sbj.saic.gov.cn/pub/show.asp?id=25&bm=flfg" target="_blank">商标法</a>》第五十六条规定：<div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。<br/>前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。</div></div><br/><br/>可见，赔偿数额计算方式主要有三种：<br/>1、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益；(相当于“你赚了多少，就赔我多少”)<br/>2、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；(相当于“我亏了多少，就赔我多少”)<br/>3、人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。(相当于“官方说是多少，我就拿多少”)<br/><br/>从法理来讲，第2种赔偿方式应该是最为公平的，但是也是最难操作的。因为侵权带来的销售额下降、单价以及毛利的下降都非常难计算。因此，虽然第2种赔偿方式最为合理，但是实务中很少采用。<br/><br/>而第3种，应该是最粗放型的，但是估计很多法院、法官喜欢这种方式，因为操作简单。但是，应用第3种赔偿计算方法是有前提条件的，即第1种和第2种赔偿方法的赔偿数额难以确定时，才能应用第3种方式。<br/><br/>因此，目前而言，第1种赔偿方式应用较为广泛。我估计“杭州商人赵华”就是以第1种赔偿方式起诉香港的G2000的。因为，“侵权者”G2000的知名度、规模远远优于“受害者”赵华的2000，采用第1种赔偿金额计算方式对赵华非常有利。<br/><br/>这个法条中“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”是一个非常不确定的规定。个人认为，单纯从语文的角度来讲，法条的意思是按照第2种方式计算赔偿额时，还可以/应当包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”；但是，从法理来讲，或者从公平的角度来讲，不管按照哪种计算方式来计算赔偿金额，均应当包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。<br/><br/>总之，由于中国法律制定方针是“宜粗不宜细”，导致目前尚无关于是否“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的定论。但是，据说实务中一般都是考虑包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的。<br/><br/>二、诉讼时效<br/><br/>1、概念<br/>在法律上，诉讼时效是一个很重要的概念；而在考试中，诉讼时效也是出题者的重要砝码。<br/><br/>在中国，你的利益受损之后，有一个时间段给你采取救济措施（包括法律的和非法律的）。如果在这个时间段里你都无动于衷，那么，你就丧失“胜诉权”，而这个时间段就是“诉讼时效”。即，如果你在这个时间段里都无动于衷（不作为），那么，即使你后来去法院起诉，法院绝大多数的情况下都不会判你赢。<br/><br/>——有趣的是，错过了诉讼时效导致的是丧失“胜诉权”，不是丧失“实体权”。<br/>例如，甲将1万元借给乙，约定2008年1月1日归还。如果乙不及时归还，而在诉讼时效（这种情况是2年）内甲一直不作为（不催促乙还款；也不请求法院发布支付令等），那么，2010年1月1日之后，即使甲去法院起诉，法院都不会判甲赢（即，不会判决乙必须还款）。——这就是“胜诉权”的丧失。<br/>但是，如果乙后来有意识地/无意识地偿还了这笔钱，那么，甲是有合法的理由收取这笔款的。即使乙还款之后又反悔，请求法院让甲退出这笔钱，法院是不会支持乙的请求的。因为，甲只是丧失了胜诉权，但是“实体权”还在。<br/><br/>2、诉讼时效的起算点、中止、中断、期限<br/>在绝大多数的情况下，诉讼时效自当事人“知道或者应当知道”时开始计算；在少数情况下，以当事人“知道”时开始计算。<br/><br/>一般的诉讼时效是两年，有好几种情况是一年，还有一些情况是4年。<br/><br/>诉讼时效的中止简单来说是说暂停计算，等特定的状况小时之后再继续计算；欲知详细情况，请google、baidu之。<br/><br/>诉讼时效的中断是指在一定情况下，从新的起算点计算诉讼时效（同样，欲知详情的，google之）。那么，会不会因此而导致诉讼时效无穷无尽呢？不会的，因为还有“最长诉讼时效”的规定。中国的最长诉讼时效是20年。<br/><br/>PS，我的几位初中校友在初二时去杀了人，并且顺利逃避追捕了。他们说，20年之后再重新出现。<br/><br/>3、知识产权领域中的诉讼时效变通处理<br/><br/>知识产权领域的侵权具有连续性、长期性的特点。如果被侵权人自第一次发现被侵权时以及在随后的诉讼时效内，由于种种原因（例如，侵权者规模太小，不值得动手）都无动于衷（法律术语“不作为”），也就是说被侵权者错过了传统意义上的诉讼时效；尔后，侵权者规模逐渐变大了，那么，被侵权者是否还有“胜诉权”呢？<br/><br/>在知识产权领域，这种情况下，被侵权者还有胜诉权的。但是，并不是整个被侵权阶段都获得胜诉权，而是被侵权者开始“作为”时开始向上追溯2年内的被侵权期具有胜诉权。——语文不过关，不知道表达清楚没有，呵呵。<br/><br/>而杭州商人赵华的2000商标与香港的G2000商标之间的纠纷，应当要考虑诉讼时效的。“早在 2000年，赵华就给G2000发出律师信，指对方侵权，同年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功。”如果赵华自2000年之后就没有再继续作为，那么，侵权数额的计算应当计算到起诉之前的两年内而已。——这一点，也算是香港G2000在应付两千万巨额赔偿的一个突破口吧。<br/><br/>三、香港G2000的救济途径<br/>1、争辩是否侵权<br/>目前看来，商标“G2000”与“2000”部分相似，应用的产品种类又相同/相似，被判侵权的可能性是非常高的。<br/><br/>2、申请撤销商标“2000”<br/>香港“G2000”已经尝试过这种方式，闾丘露薇说“2000年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功”。<br/><br/>撤销商标的依据主要在《商标法》第四十一条：<div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">第四十一条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。<br/>已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。<br/>除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。<br/>商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。</div></div><br/><br/>中国的法律喜欢循环引用，例如，要看懂该第四十一条，就得查阅第十条、第十一条、第十二条等，可能查阅这几个法条时还得查阅其他的法条，然后查阅其他的法条时又得....<br/><br/>我觉得对香港G2000有价值的应该是商标法第十三条和第三十一条。第十三条是：<br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。<br/>就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。</div></div><br/><br/>第三十一条是：<br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">第三十一条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。</div></div><br/><br/>但是，香港G2000要利用第十三条或者第三十一条，就是先证明“G2000”是驰名商标，或者证明杭州赵华的商标“2000”损坏了香港“G2000”的的在先权利，或者证明赵华是恶意的。<br/><br/>目前，驰名商标的认定都是法院在处理案件时进行的，即现认定现用，而用后就作废了。即法院A认识某商标是驰名商标时，可以按照该认定结果进行判决；之后，法院B在判案时可以/应当重新认定该商标是否为驰名商标，再据此进行判决。<br/><br/>驰名商标的认定，可参考《商标法》；欲知详情，可参考“驰名商标认定和管理”的有关法规。<br/><br/>3、争取采用其他的赔偿额计算方式<br/>显然，上述的第3种计算方式是最为有利的，顶多陪50万，呵呵。<br/><br/>4、私下了解<br/><br/>5、黑吃黑 <br/><br/>6、其他<br/><br/><br/>四、杭州“G2000”的救济途径<br/>目前看来，杭州商人赵华有经验、有门口有靠山，不需要救济了。不说了。<br/><br/><br/>五、教训（尤其是香港“G2000”之类的企业）<br/>1、防患于未然，及时注册商标。<br/>商标的注册、持有成本并不高：1件商标，注册费（官费）才1000多块钱，有效期10年，这10年内不需其他费用；10年届满时可以续展，每次可以续展10年。<br/><br/>2、及时关注商标公告<br/>对于新注册的、可能会影响自己的利益的商标注册，要及时采取措施。人员不足的公司，可以委托事务所来处理这种事情。<br/><br/>3、遇到问题要及时解决<br/>就像这个案例，2000年时双方就已经起了纠纷，当时解决纠纷的成本应该远低于现在的成本，因为这7年来香港G2000发展迅猛。<br/><br/>4、委托诉讼所在地的律师<br/>我没有查过香港G2000在这次诉讼中委托了哪里的律师。但是，因为是中国浙江的法院，所以，最好委托中国大陆的律师，不要委托香港的律师。<br/><br/>香港的律师水平很高，但是中国大陆国庆特殊。所谓强龙难押地头蛇，“伟哥”的专利案就是一个例子。香港的律师参加诉讼，败了，伟哥在中国的专利被中国判决无效；后来中国大陆的律师又把这件专利给掰回来了。<br/><br/>-----------------<br/>不知不觉两三个小时过去了，今天天气很冷，就写到这里吧。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E5%2595%2586%25E6%25A0%2587/" rel="tag">商标</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25BE%25B5%25E6%259D%2583/" rel="tag">侵权</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25B5%2594%25E5%2581%25BF%25E9%25A2%259D/" rel="tag">赔偿额</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/g2000/" rel="tag">g2000</a>
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<title><![CDATA[名牌狙击手[转载]]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Fri, 18 Jan 2008 15:00:18 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	<p align="center">名牌狙击手</p><br/>by 闾丘露薇<br/><a href="http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/deed.zh" target="_blank">版权声明</a>：可以任意转载，转载时请务必以超链接形式标明文章原始出处和作者信息及<a href="http://www.chedong.com/blog/archives/001249.html" target="_blank">本声明</a><br/><a href="http://www.my1510.cn/article.php?d3f7a89060599eac" target="_blank">http://www.my1510.cn/article.php?d3f7a89060599eac</a><br/><br/>这些天，香港纵横两千的老板田北辰很是头痛，因为集团下面的连锁服装店G2000被一名杭州商人告上了法庭，认为对他拥有的商标2000造成侵权。而杭州第一中级法院判决这名杭州商人赵华胜诉，G2000要赔偿二千万元，并且要回收侵权的产品。<br/><br/>法院的理由是，两者的读音，字形，还有整体结构都很相似，因此容易让公众混淆和误认，所以支持原告赵华的所有诉讼请求，G2000必须立刻停止在领带，围巾，皮带，袜子等产品上使用自己的商标，要销毁有关的包装和标签。目前G2000已经向浙江省高院提出上诉，田北辰就表示，虽然不同意法院的判决，但是不认为内地的法律存在漏洞，只是希望内地能够清楚地告诉海外品牌，进入内地的规则，因为其他的公司，如果要发展内地市场，一定也会遭遇同样的问题。<br/><br/>G2000是香港本地品牌，开业二十多年，在内地也算是相当有名，对于不少白领女性来说，不管是在香港还是内地，不少人都喜欢到G2000购买上班穿的套装，因为价格合理，但是款式又不错。G2000在1992年进入内地市场，但是向国家商标局注册了G2000商标，但是核定产品只是在服装，鞋帽。 1997年，则把核定产品扩展到手袋，购物袋等，不过就没有包括这次被杭州商人指侵权的产品。 <br/><br/>再来看看2000这个商标，1997年，由一家杭州咨询服务公司注册，核准范围包括领带，围巾，皮带，袜子等产品。赵华在2005年获得商标使用权。早在 2000年，赵华就给G2000发出律师信，指对方侵权，同年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功。<br/><br/>赵华说，他的这个商标的由来，是因为2000年是千禧年，于是给了他灵感。不过，赵华肯定是一个名牌狙击手，香港媒体进行调查之后，发现赵华已经申请了超过120个商标，包括ADIDAS,FILA,英超球队曼联，当中NIKE就申请了三十多个样本，至于中文商标，他申请了地对空导弹，胜利女神，至于使用范围，则是在女性用品和医院范畴。现在他正在申请一个和G2000类似的商标，G:2000.<br/><br/>赵华的律师说，这种行为不是恶意抢注，是“依法行事”。确实，中国商标分类有45种，如果只注册了其中一种，那末同样的商标，可以注册剩下的哪些。加上费用不贵，一千元人民币，于是吸引了不少人，抢注之后，待价而沽。就好像有人注册了LV的中文商标，然后要求对方高价购买。这次赵华提出诉讼，被内地媒体称为蚂蚁撼大树，至少到目前为止，他成功了。这样的景象，在互联网上相当流行，因为抢注域名而发了财的故事，数也数不清。<br/><br/>其实中国有“反不正当竞争法”，第二十一条规定，“经营者擅自使用和知名商标近似的名称，包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，监督检查部门应该责令停止违法行为。“杭州的2000，只是一家不到三十平方米的小店，但是关键是，G2000算不算知名商标？就算是 google等，也就是几年前才在中国被认定为知名商标。<br/><br/>这一期的美国时代周刊，有一个关于关于湖南神力公司的董事长袁宏伟的报道，因为商标纠纷的问题，他正在被美国通缉。2002年6月4日，神力公司向中国国家商标局申请在国际分类第16类商品上注册ABRO商标。2003年1月13日开始，美国爱宝公司也在同类商品上申请注册该商标，但被国家商标局驳回。随后，爱宝公司对神力公司的申请提出异议，经国家商标局、国家商标复审委员会和北京市一中院分别裁定和判决，决定不予核准神力公司注册申请，神力公司于 2007年8月向北京市高院提出上诉，目前案件正在审理当中。<br/><br/>根据时代周刊的版本，2005年湖南神力公司向路易斯安那州的利文斯顿帕里什发运了价值2.2万美元的产品，从而引起了爱宝公司对其提供指控，并导致了袁宏伟在伦敦被捕。根据路易斯安那州法律，袁宏伟的伪造罪名最重可被判数百万美元罚款，以及5年的刑期。不过中国媒体的报道指，这批货，是美国爱宝公司用另外一家公司的名义定的货，有点点暗示，袁宏伟中了美国公司的圈套。<br/><br/>美国时代周刊描述了两家公司第一次正面交锋的情景，“美国爱宝公司(ABRO)早就听说正面对着一个胆大妄为的挑战者。该公司副总裁德马雷 (Timothy Demarais)说，2003年他在广州交易会上就发现该公司的一些产品被一家湖南公司假冒。这家被指控为生产假冒爱宝产品的公司是湖南神力实业有限公司。德马雷说，当他曾试图把这个伪造者踢出交易会时，神力公司董事长袁宏伟出示了声称该公司有权使用ABRO商标的文件。袁宏伟还模仿了ABRO的商标，甚至还复印了爱宝公司的一个样品卡，而样品卡上的女士正是德马雷的太太。当德马雷从自己的钱包里掏出另一张太太的照片时，交易会官方便把湖南神力踢了出去。“你偷了我太太的照片放在你的样品卡上，你怎么这样明目张胆？”德马雷质问说。“<br/><br/>美国爱宝公司和神力公司之间的官司已经打了四年多，爱宝公司已经花了四百多万美元的诉讼费。广交会的这个故事，根据中国媒体的报道，确实这使得美国爱宝公司盯上了神力，当时神力也被大会组织者请了出去，不过就没有描述具体的细节。根据中国媒体的报道，神力公司的产品拥有多项国家专利，袁宏伟强调是自己研发的，而ABRO则来自于希腊神话。<br/><br/>到底袁宏伟是受害者，还是伪造者？袁宏伟虽然在英国被捕，但是成功在保释期间离开英国，回到中国，只要不去和美国有引渡条例的地方，他就不会站到美国的法庭上。<br/><br/>虽然在商标争议上，美国爱宝公司获得了国家层面的支持，但是在湖南省，根据中国媒体的报道，记者看到神力公司有众多的牌匾，n公司科研所为“湖南省胶粘剂工程技术研究中心”，湖南省级的科研所。在神力公司的陈列室里，陈列着诸如国家“火炬计划”项目实施单位、国家重点新产品、中国化工优秀企业、湖南重点高新技术企业和数个专利技术牌匾。esenewsnet.com<br/><br/>根据中国法律，上诉期间，有争议的商标还是可以继续使用，不管是G2000还是ABRO,目前都在等待最后的法律裁定。不过这两宗案件的裁定真的引人关注，因为这关系到，其他的公司在进入中国可能遭遇的问题，中国的公司如何避免国际诉讼，以及中国的商标注册，产权保护制度，是否存在可以改善的地方。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E5%2595%2586%25E6%25A0%2587/" rel="tag">商标</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%258A%25A2%25E6%25B3%25A8/" rel="tag">抢注</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25BE%25B5%25E6%259D%2583/" rel="tag">侵权</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/624/</link>
<title><![CDATA[版权门：平面媒体与网络媒体之间的版权纠纷]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Tue, 30 Oct 2007 18:17:47 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	转载于<a href="http://ipsky.org/archives/43" target="_blank" title="版权门：平面媒体与网络媒体之间的版权纠纷">ipsky</a>。<br /><br /><p>《三联生活周刊》最近的文章&ldquo;<a href="http://cnbeta.com/articles/41857.htm" target="_blank" title="比特天生就是为了被拷贝">比特天生就是为了被拷贝</a>&rdquo;引用了桑葚的&ldquo;<a href="http://yanfeng.org/blog/997/" title="Cory Doctorow on 数字版权问题">Cory Doctorow on 数字版权问题</a>&rdquo;。桑葚同志在<a href="http://yanfeng.org/blog" title="桑林志">桑林志</a>上很心平气和地简述了一下（见&ldquo;<a href="http://yanfeng.org/blog/1227/" title="《三联生活周刊》拷贝我的译文">《三联生活周刊》拷贝我的译文</a>&rdquo;）。</p> <p>这本来是很平常的事情，但是由于<a href="http://yanfeng.org/blog" title="桑林志">桑林志</a>的人气较旺，加上《三联生活周刊》的名气也还可以，因此blog圈里有不少人知道了这回事。嗯，三联的那个记者也知道这回事了，于是给桑葚写了email。而这个email，却再次引起了网络的过激反应。例如，和菜头在他的&ldquo;<a href="http://www.caobian.info/" title="槽边往事">槽边往事</a>&rdquo;写了一篇&ldquo;<a href="http://www.caobian.info/?p=2656" title="《三联生活周刊》真牛逼">《三联生活周刊》真牛逼</a>&rdquo;。由于，槽边往事的日访问量有5000左右的，于是，事情的影响进一步扩大，以至于和菜头在发贴几个小时后<a href="http://www.caobian.info/?p=2657" title="比特海日志19月28日，贴子撤了">撤了帖子</a>。</p> <p>版权，现在又称著作权，最初是为了保护平面媒体以及有关的作者而出现的。可以说，平面媒体在 遵守版权方面有着良好的传统。而网络媒体方面，欧美等国家的网络媒体依然很遵守现行的法律。而中国的网络媒体就非常不遵守版权规则了。例如，很多转载的文 章不仅未经过作者的同意，甚至连来源或者作者名都不标明。</p> <p>诚然，在网络世界里，时兴GPL、BSD、CC等协议。但是，要知道，他们仅仅是协议，不是法律。他们没有强制性的，且一般上并不与法律违背。例 如，GPL的协议核心内容就是：我的成果免费地提供分享，你可以免费使用并改进我的东西，前提是你改进后的成果要同样免费地提供分享；如果你不同意，那 么，你就不要免费地使用我的成果。&mdash;&mdash;可见，这仅仅是约定，并且不予传统法律相冲突。</p> <p>另一方面，传统的版权法也并不是人们想象中的那么&ldquo;可恶&rdquo; 、&ldquo;冷冰冰&rdquo;，或者仅仅考虑版权而不考虑普通民众利益。实际上，不管是国家的版权法，还是国际性的版权公约，都对版权进行限制。</p> <p>例如，中国的《著作权法》 中对版权等限制分为&ldquo;法定许可&rdquo;和&ldquo;合理使用&rdquo;两种，一般而言，法定许可是具有商业目的的，而合理使用一般是非商业目的的。</p> <p>法定许可是指除非著作权人明确声明不许使用其作品，否则，可以不经过著作权人的同意而以一定的方式使用其作品。但是，使用者应按照规定给著作权人支 付报酬，并应当尊重著作权人的人身权（例如署名权等）。例如，转载就属于&ldquo;法定许可&rdquo;；教科书将已经发表的作品选为课文，也属于&ldquo;法定许可&rdquo;。</p> <p>而合理使用则是说不经著作权人同意而以特定的方式使用其作品，不需向著作权人支付报酬。但是，很多国人没有完全明了这个规定，或者滥用这个规定。其实，合理利用是有限制的：</p> <p>第一、不得以营利为目的；</p> <p>第二、所使用的作品必须是已经发表的；</p> <p>第三、应当写明作者、作品名称 ，并不得侵犯著作权人享有的其他权利；因此，Ann的观点&ldquo;<a href="http://yanfeng.org/blog/1227/comment-page-1/#comment-73809">《三联生活周刊》属于合理使用</a>，<a href="http://yanfeng.org/blog/1227/comment-page-1/#comment-73846">不需标明译者</a>&rdquo;是错误的。&mdash;&mdash;不管是法定许可还是合理使用，未写明作者、作品名称，就是侵犯版权。</p> <p>第四、 仅仅限于《著作权法》明文规定的方式，包括：</p><blockquote>（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；<br /> （二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经表的作品；<br /> （三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；<br /> （四）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；<br /> （五）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；<br /> （六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；<br /> （七）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；<br /> （八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；<br /> （九）免费表演已经发表的作品；<br /> （十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；<br /> （十一）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；<br />（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。<br /><p> 以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。</p></blockquote><p>本来我还打算多谈一些的，但是发现<a href="http://yanfeng.org/blog/1227/#comment-73885">latte</a>已经谈得相当深入了，因此，我干脆全文引用如下好了。</p><blockquote><blockquote><p>博客桑林志作者诉《三联生活周刊》侵犯其著作权之可行性分析报告</p> <p>问题1：桑林志作者是否获得CORY DOCTOROW的翻译许可？<br /> 分析1：根据CC许可，应该是得到了CORY DOCTOROW的书面许可。</p> <p>问题2：桑林志作者是否为中华人民共和国公民；《三联生活周刊》是否属于在中国境内注册的法人？<br /> 分析2：应该都是，但《三联生活周刊》的法人应该是&ldquo;三联书店&rdquo;或其它的什么名字，去北京市工商局的网站一查就知道了。</p> <p>问题3：董璐是否享有其为《三联生活周刊》所撰写的文章的著作权？<br /> 分析3：根据《中华人民共和国著作权法》第十六条之规定，自然人董璐撰写文章属于职务创作，仅享有著作权中的署名权。其它的著作权相关权利属于《三联生活周刊》的法人。<br /> 但如果董璐未与《三联生活周刊》订立过书面的劳动合同，那么情况就不一样了！《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。<br /> 也就是说，假设董璐没有与《三联生活周刊》订立过任何书面合同，自然人董璐享有涉嫌侵犯桑林志作者著作权的作品的著作权。</p> <p>问题4：先假设董璐是其作品的著作权人，那么《三联生活周刊》是否具有责任连带关系？<br /> 分析4：中华人民共和国劳动部对出版行业制定有国家标准的出版行业技术规范，并要求相关从业人员通过考核并取得从业资格后，才能上岗执业，假设《三联生活 周刊》是一份守法经营的刊物，其委托的作者董璐涉嫌侵权并被认定的话，《三联生活周刊》应承担无过错连带责任，并具有依法追究其委托作者董璐因其所提供作 品侵权而导致的《三联生活周刊》声誉损失以及因此发生的诉讼损失。</p> <p>问题5：桑林志作者是否对其翻译的他人作品享有著作权？<br /> 分析5：根据《中华人民共和国著作权法》第十二条之规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使 著作权时不得侵犯原作品的著作权。据此，桑林志作者依法享有其取得CORY DOCTOROW的CC授权后而翻译其作品所取得的所翻译作品的著作权。</p> <p>上面认定了诉讼的主体，无论如何《三联生活周刊》是跑不了的，下面就以它作为被告吧。</p> <p>问题6：《三联生活周刊》是否存在侵犯桑林志作者著作权的行为？<br /> 分析6：是的。《中华人民共和国著作权法》第三十四条指出：出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。<br /> 假设《三联生活周刊》属于《中华人民共和国著作权法》第二十二条、第二十三条之机构性质与使用性质，也侵犯了桑林志作者的署名权。当然我们都知道，自从邹韬奋死了之后，三联就纯商业了。<br /> 所以《三联生活周刊》侵犯了桑林志作者依据《中华人民共和国著作权法》第十条所享有的属于人身权的署名权，以及属于财产权的复制权和汇编权。</p> <p>问题7：该如何确定赔偿金额？<br /> 分析7：《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。当然，桑林志作者有放弃权利的权利。如果不放弃，那么争议焦点会出现在赔偿金额的确定上。<br /> 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按 照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根 据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。<br /> 所以，假设董璐是侵权人，应该将侵权部分字数产生的稿费赔偿给桑林志作者，《三联生活周刊》也应给予适当赔偿。<br /> 假设《三联生活周刊》是侵权人，那么桑林志作者应收集其涉及侵权之杂志的发行数据（纸张介质与数字化作品的），乘以定价，得出实际金额，并按照字数进行换 算，得出《三联生活周刊》的非法所得数额；并根据其广告收益，换算出非法所得。二者相加，去除印刷发行等成本，就是你可以申请的赔偿金额了。</p> <p>问题8：假设董璐是《三联生活周刊》的员工，《三联生活周刊》是否有权对其应侵权造成的损失进行追缴？<br /> 分析8：除非事先与董璐签署过相关合同。否则没有追缴的权利。《三联生活周刊》有责任形成预防侵权事件发生的机制，可以是书面法律声明或是对员工进行《中华人民共和国著作权法》的定期培训等方式。</p> <p>最后，我希望《三联生活周刊》本着一本杂志和它所倡导的生活向桑林志作者道歉，其实就是总编或主编打个电话给人家表现诚挚的认错态度就行，人家是不 满意你们对引用其作品方式时所表现出的不尊重态度，又不是想要你们的稿费！（我个人对董璐的邮件所表现出的态度很不满意，你丫瞎牛逼什么呀！身为一个媒体 工作者，你仔细读过《中华人民共和国著作权法》嘛？你具备相应的法律素质嘛！做网站的人没道德底线，你连法律底线是什么都不知道！桑林志作者是中国人，严 格说那个分享2.5授权条款不被中国法律认可。）</p> <p>问题9：假如侵权人耍赖怎么办？<br /> 分析9：可以直接向人民法院起诉；还可以同时向国家版权局申请行政处罚（个人意见，对《三联生活周刊》来说，后者比前者厉害，哈哈）。</p></blockquote></blockquote><p>BTW，不知道《三联生活周刊》的那个记者是否会因此遭遇挫折？毕竟她才26啊，和我一样处于青春年华期呢。</p><br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%2589%2588%25E6%259D%2583/" rel="tag">版权</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25BA%2592%25E8%2581%2594%25E7%25BD%2591/" rel="tag">互联网</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E5%25B9%25B3%25E9%259D%25A2%25E5%25AA%2592%25E4%25BD%2593/" rel="tag">平面媒体</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%25BD%2591%25E7%25BB%259C/" rel="tag">网络</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/610/</link>
<title><![CDATA[可否通过合同的方式约定某些“职务发明创造”的归属？]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Sun, 09 Sep 2007 15:44:48 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/610/</guid> 
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<![CDATA[ 
	此文最先发表于<a href="http://ipsky.org/wp/archives/35" target="_blank">ipsky</a>.<br /><br />我参加了一个为期16天的、200元/天的培训班。在某次培训中，某位老师讲了一道题，说&ldquo;<strong>主要是</strong>利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，不能通过合同约定申请专利的权利以及专利权的归属&rdquo;这个命题是正确的。<br /><br />但是，我认为该命题是不对的。所以在这里抛砖引玉，希望有网友指点。<br /><br />《专利法》 第六条包括了3款内容：<br /><blockquote>执行本单位的任务或者<strong>主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造</strong>为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。<br /><br />非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。<br /><br /><strong>利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造</strong>，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。<br /></blockquote>在该条文中，第一款是明确了&ldquo;职务发明创造&rdquo;的两种判断方法，以及对&ldquo;职务发明创造&rdquo;的&ldquo;申请专利的权利&rdquo;以及&ldquo;专利权&rdquo;的归属做了一般性规定，第二款确定&ldquo;非职务发明创造&rdquo;的&ldquo;申请专利的权利&rdquo;以及&ldquo;专利权&rdquo;的归属。<br /><br />而第三款，补充说明通过合同&ldquo;对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的&rdquo; 情况。但是，第三款的行文，很容易让不同的人有不同的理解。<br /><br />很多人认为，第一款明文规定&ldquo;<strong>主要是</strong>利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造&rdquo; ，且&ldquo;职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人&rdquo;，<br /><br />因此，<br /><br />第三款所规定的可以通过合同的形式&ldquo;对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的&rdquo;的情况，仅仅适用于&ldquo;<strong>少量地</strong>/<strong>非主要地</strong>利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造&rdquo;的情况。<br /><br />我那个昂贵的培训班的老师就是这么理解的；&ldquo;<a href="http://www.cnsikao.com/sifakaoshiziliao/zhongdianfatiao/20069815125629-1.Html" target="_blank">国家司法考试培训网</a>&rdquo;也是这么理解的。<br /><br />但是，我还是认为，他们的理解，是不正确的。<br /><br />从文义上理解，第三款应该是说，只要是&ldquo;利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造&rdquo;，不管是&ldquo;<strong>主要是</strong>&rdquo;还是&ldquo;<strong>非主要是</strong>&rdquo;，都是可以通过合同来&ldquo;对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的&rdquo;；如果没有这方面的约定，那么，&rdquo;主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造&rdquo;就判为&ldquo;职务发明创造&rdquo;。就是说，<strong>第一款是用于解决权利纠纷的，让有关部门/法院在解决的有关纠纷时，有法可依</strong>。<br /><br />从情理上来讲，专利权属于一种<strong>私权</strong>，当事人应当有权利处置这种权利，因此应当有权利通过合同对&ldquo;利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造&rdquo;的&ldquo;申请专利的权利和专利权的归属作出约定&rdquo;。例如，假设A公司有昂贵的设备，自然人B是A公司的员工；B业余时间想进行<strong>本职工作以外</strong>的研究，该项研究时需要借用A公司的设备，且没有这套设备就无法完成研究。&mdash;&mdash;就是说，B的研究成果是&ldquo;主要是利用A本单位的物质技术条件所完成的发明创造&rdquo;。那么，A与B能否通过合同的方式，约定该项研究成果&ldquo;申请专利的权利&rdquo;以及&ldquo;专利权&rdquo;的归属呢？<br /><br />我认为，A和B显然可以通过合同进行有关的约定。<br /><br />就是说，即使属于第一款所述的情况&mdash;&mdash;<strong>主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造</strong>，单位与发明人或者设计人依然能够订立合同对申请专利的权利和专利权的归属作出约定。<br /><br />另外，《<a href="read.php?599">新专利法详解</a>》第34页，也指出：<br /><blockquote>在依据本条第三款订立合同，对专利申请权以及专利权的归属作出约定的情况下，发明创造的完成是&ldquo;主要&rdquo;还是&ldquo;非主要&rdquo;地利用了本单位的物质技术条件并不重要。</blockquote><br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%2581%258C%25E5%258A%25A1%25E5%258F%2591%25E6%2598%258E/" rel="tag">职务发明</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9/" rel="tag">专利</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%259D%2583%25E5%25B1%259E/" rel="tag">权属</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/592/</link>
<title><![CDATA[我也来聊聊专利及专利制度]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Mon, 06 Aug 2007 00:51:36 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/592/</guid> 
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<![CDATA[ 
	本文已同步发帖到 <a href="http://ipsky.org/wp/archives/19" target="_blank">Intellectual Property SKY</a>。<br/><br/><p align="center"><strong>我也来聊聊专利及专利制度</strong></p><br/><br/>一、开篇来由<br/><br/>晚上回到家，看到ppip给我的email，他说Blog on 27th Floor写了篇“<a href="http://blog.cathayan.org/item/1652" target="_blank">显而易见的专利</a>”，让我去看看。<br/><br/>其实，我个人也一直在订阅Cathayan的<a href="http://blog.cathayan.org/" target="_blank">Blog on 27th Floor</a>，只是我阅读速度有时候没跟上Cathayan的更新速度，呵呵。<br/><br/>互联网中活跃的人，大都是认可GPL、OpenSource、CopyLeft之类的理念的（我也不例外）。但是，我却在从事着看起来与OpenSource、CopyLeft相对立的有关工作（奇怪吧？^_^）。我认为互联网上像我这样活跃的、关注IT的、且又从事知识产权有关工作的人不多，所以今晚也谈谈我对专利的理解，欢迎大家拍砖。<br/><br/><br/>二、专利的审查标准<br/><br/>专利制度是一个很有趣的东西，有趣的地方在于，出现得比较晚，国际化却很快。100多年前就出现了用于跨国/地区申请专利的“巴黎公约”；而在1970年至1978年间，形成了专利的国际申请体系（即专利合作条约，简称PCT），即，在任意一个PCT成员国进行的专利申请，可以视为已经同时向所有或者部分成员国进行过此项专利申请。<br/><br/>之所以能形成这种国际申请体系，主观原因是多数国家有这方面的需求，客观原因是多数国家的专利制度大体上是相同的，只是细节方面不同。<br/><br/>专利是讲究创新性。但是专利制度中将“创新性”分拆成“新颖性”（novelty）和“创造性”（inventiveness或者inventive step）。新颖性主要用于判断专利的技术方案与现有技术是否相同，创造性用于判断专利的技术方案与现有技术的不相同的程度。<br/><br/>在实行专利制度的国家中，新颖性和创造性都有明确的定义的。例如，中国的专利法将“发明”专利的“创造性”定义为“与现有技术相比具有实质性的特点与显著的进步”。至于如何判断实质性的特点与显著的进步，国家知识产权局的《专利审查指南》有较为具体的、可操作的判断标准（<a href="http://www.sipo.gov.cn/sipo/zlsc/sczn2006/" target="_blank">2006年版的《专利审查指南》</a>打印在A4纸上有540多页）。另外，对于技术性的专利（注：“技术性的专利”是我自创的词，我一般用它来指代“采用技术手段解决技术问题”的专利，即“发明”专利和“实用新型”专利；“技术性的专利”相对于美感性的专利，即“外观设计”；同样“美感性的专利”也是我自创的词）的“创造性”的判断，不是以“普通人”来判断的，是以“本领域的普通技术人员”（one of average/ordinary skill in the art），简单来说，“本领域的普通技术人员”知道、了解相对于该专利申请属于“现有技术”的所有内容。在实际操作中，“本领域的普通技术人员”知晓审查员检索出来的属于“现有技术”的所有内容。<br/><br/>专利的门槛并没有人们想象的那么高，更加不是不能使用现有的东西。“发明”专利和“实用新型”专利是“采用技术手段”解决“技术问题”的“技术方案”。将早已有之的东西组合成一种技术方案，这种技术方案解决现存的技术问题，获得了一定的技术效果，就满足了专利客体的要求，就有可能获得专利权。我住处网络条件不好，因此无法查看Cathayan所说的“认定从其他已知的技术混合一下就得到专利是错误的”的“<a href="http://news.com.com/Supreme+Court+loosens+patent+obviousness+test/2100-1014_3-6180220.html" target="_blank">动议</a>”的原文。但是，我印象中，没有哪个国家的专利法规定“已知的技术混合一下就能得到专利”。^_^<br/><br/>铁是现有，炭也是现有的，但是将炭掺合到铁中，得到了性能优异的钢，这是有资格获得专利保护的；橡胶是现有的，炭是现有的，将特定量的炭掺入到橡胶中，得到耐磨性能好的可用于制作汽车轮胎的产品，也是可以获得专利保护的；很多机械类的发明创造，是机械机械元件的重组，这种重组也是有可能获得专利保护的。<br/><br/>专利是由审查员按照有关的规定进行审查并决定是否授权的。人具有主观能动性，无法做到完全的客观，所以，的确可以说“是否授予专利权还是看专利审查员的意思”。但是，专利制度是相当透明的，且提供了很多法律救济途径。例如，对于已授权的专利，可以通过“无效”程序让该专利权无效；对于未被授权的专利，可以提起“复审”。此外，还有作为最后救济途径的司法途径（法院判决）。<br/><br/><br/>三、关于微软的“鼠标双击”专利<br/><br/>很多人都说微软的“双击鼠标启动程序的专利”是显而易见的（obvious）或者是现有的技术。其实这个看法与当年很多人觉得“哥伦布不就是去了一个新的大陆嘛，没什么了不起的”的看法类似。也就是说，当你看到一件现存的事物，你会觉得它很平常；但是，如果你没有见过它，你能轻易想到有这种东西吗？不一定吧。<br/><br/>美国好像是全球唯一一个实行“先发明制”（与“先申请制”相对）的国家，也就是说，只要这个东西是你创造出来的，即使有人在你之前拿这件东西去申请专利，专利权最终还是属于你的。而“通过在一定时间间隔内双击或者多击鼠标从而启动不同的程序”（A default function for an application is launched if the button is pressed for a short, i.e., normal, period of time. An alternative function of the application is launched if the button is pressed for a long, (e.g., at least one second), period of time. Still another function can be launched if the application button is pressed multiple times within a short period of time, e.g., double click.）这种操作方法，的确很可能是微软创造出来的，理由如下：<br/><br/>首先，这种操作方法肯定只能在GUI的操作系统中使用。微软最早的GUI系统应该是windows 3.0吧？而当时似乎只有apple电脑公司的操作系统是GUI的。而苹果当时的GUI操作系统中，没有使用这种方法（应该也没有证据表明apple早于microsoft研制出这种操作方法，否则apple肯定拿出证据将该专利据为己有了）。<br/><br/>其次，不管Unix/Linux高手如何称赞CUI（命令行用户界面），不可否认的是，GUI（图形化用户界面）在很多方面的确是优于CUI的，例如便利性、可视性、直观性等等。<br/><br/>再次，相对于通过键盘输入命令行然后按回车从而启动应用程序，“通过鼠标单击或者双击来启动应用程序”这种技术方案是具有相当显著的进步的。因此，我认为，美国专利审查员授权该项专利权，是合理的。<br/><br/>将美国说成“发明人的天堂”并不过分，美国几乎对“由人创造出来的任何东西”都提供专利保护。将美国说成“发明人的地狱”也不过分，因为美国的专利审查几乎是全球最严的；甚至，有些国家的专利审查员在得知该专利申请已经在美国获得专利权时，会马上决定授权。<br/><br/><br/>四、关于计算机程序的专利保护问题<br/><br/>关于Microsoft的压CD的母盘（金盘）不算专利保护之下的问题，这是一个很复杂的问题了。这个问题很容易让人头晕，我也经常因此犯晕。所以，我只能在这里将复杂问题简单化了：<br/><br/>首先，程序本身（源代码或者目标程序）是不属于专利权的保护客体的，所以不能获得专利权保护。<br/><br/>其次，存在依据专利法对程序进行专利保护的需要，所以一些国家做了一些变通。例如，美国、欧洲、日本就规定记录有程序的存储介质可作为专利权的客体，前提时该程序要能够使计算机完成某些步骤。而中国目前是采取相对保守的处理，即必须将程序与计算机结合作为一种装置，且计算机执行该程序后要对外部对象或者内部对象进行控制或处理，形成一种解决方案时，才属于专利权的客体，才有可能获得专利的保护。<br/><br/>估计有人觉得专利就是耍文字游戏了…… ——其实我刚入行时也这么认为。<br/><br/>——不过，技术性的专利的保护范围，是由权利要求（Claim）决定的，而权利要求就是有文字表达的。因此，可以说，专利在一定程序上是文字游戏。<br/><br/>补充一下，“<a href="http://www.yeeyan.com/articles/view/4482/1424" target="_blank">专利的谎言</a>”中说“软件本身已经受版权保护了，不需要再获得专利权保护了，软件工业没理由需要双重保护”。我认为，这种双重保护是迫不得已，因为版权无法有效地保护软件，专利权也无法有效地保护软件，版权与专利权的组合也不是最佳的保护方法。<br/><br/>版权仅仅保护具体的表达方式，也就是说保护具体的源代码。在实际中，有些人仅仅是对具有版权保护的源代码进行了部分改动，就顺利地规避了版权的保护。<br/><br/>而利用专利对软件/代码进行保护的局限性有两方面：对拥有者的局限和对公众的局限。这两方面的局限都是因为专利仅仅保护构思，不保护具体的表达方式造成的。<br/><br/>首先，很多软件的改进在于算法，而算法很难成为专利权的客体。另外，很可能已经存在构思相同但是算法没有那么先进的现有代码，从而导致该专利申请缺乏“新颖性”丧失专利保护的资格。<br/><br/>其次，采用专利对软件/代码进行保护，一般是将软件/代码虚拟成模块，然后描述各个模块之间的配合关系（软件工程就是干这种事的吧~）。专利申请说明书一般不要求列出具体的源代码。也就是说，公众无法通过阅读专利说明书就直接得到有效的软件/代码。<br/><br/>五、专利制度的作用及局限性<br/><br/>世界上没有完美的事物。因此，专利制度也存在局限性的。<br/><br/>专利制度的作用分为积极作用和消极作用。专利法、专利法详解及其其他普及型读物中，都较为系统地讲述了专利制度的积极作用，此不赘述。而在实际上，专利权还有用于对外宣传、企业级别评估、获得专利许可费、诉别人侵权、防止被别人诉侵权目的。<br/><br/>至于消极作用，很多开源人士、Free Source人士等都提了不少，可能还引用一些人的言论作为论证。但是，要意识到，人总是自私的。因此，人的观点随着其地位的不同而改变是很正常的，也是可以理解的。例如，作为小公司时的微软对专利制度的看法，与作为软件帝国之时的微软对专利制度的看法的不同，是可以理解的。这里也没有谁对谁错的问题。就好像，对于待遇问题，员工与老板的看法经常不一致一样。<br/><br/>专利制度一般都强调两个方面的作用，一是保护专利权，二是鼓励科学技术的进步和创新。过于强调“保护”，就会阻碍创新，但是适当的“保护”是有助于创新的。例如，如果普通光感胶卷照相的方法属于专利方法，如果你不想花这笔专利费，你可能会考虑研制其他的照相方法，然后可能会出现通过CMOS等成像之类的照相方法；中国不堪DVD的高额专利许可费从而研制EVD等等，这就是由于“保护”引起的创新。另一方面，专利权人如果尝到了靠专利许可费赚钱的甜头，很可能会继续进行研发，从而很可能有新的技术出现，例如尝到了DVD甜头的外国企业，这几天在不惜成本研发和推广HD-DVD等，这也是由于“保护”引出的创新。<br/><br/>相反，如果过于放纵，就无法有效保护专利权，这有可能导致人类返回到几百年前，也就是返回到出现专利制度之前的工业社会，这才是真正的倒退。——要知道，专利制度是人类社会进入了工业社会之后，根据需求而自然产生的法律制度，它的存在是工业社会自身的要求。<br/><br/>很多人都批评中国的企业不注重技术的研发，强调人的劣根性，而没有注意制度环境也是形成这种现象的原因。我认为，这种现象的产生，有几方面的原因：<br/><br/>首先，中国政府没有为中国人提供一种稳定的游戏规则和公平的游戏规则；<br/><br/>其次，中国没有严格执法，导致很多企业抱着侥幸心里，经常冒险直接使用别人的专利技术，从而不劳而获；<br/><br/>第三，中国对于专利侵权的处理，采取的是“填平”原则，即赔偿对方的损失或者吐出自己的侵权收益。而技术发达的国家一般实行惩罚性的原则，迫使个人、企业要么缴纳专利费，要么自己研发出替代的技术。<br/><br/>总而言之，法律的调整就是一个“平衡”的问题。——再说下去，估计一些特别喜欢夸耀老祖宗的人就会说孔子当年提倡的“中庸”，就是现代的法的精髓，所以，中国的法律制度比外国早多少多少年了^_^<br/><br/>正因为是“平衡”，所以法律也肯定会进行修改。对法律的修改，并不能说明该法律已经没有存在的价值。且我不相信“美国社会对现行专利制度”不满，我相信应该是 “美国社会对现行专利制度某些方面”的不满。<br/><br/>六、题外话：发言之前应该要先调查<br/>郑重声明，这是题外话，与上面的内容没有任何的联系，更不要理解为内容是针对Cathayan^_^<br/><br/>15个月前，我和一个网友在辩论专利制度是否有存在的必要的问题，三言两语之后，那网友说“像可口可乐的配方，这种独一无二的东西，才有资格申请专利”。我当时就很无语，因为他对专利、商业秘密缺乏常识性的了解就发表长篇大论了。——申请专利，意味着你愿意将技术方案的内容公开给公众；而可口可乐的公司不愿意公布其饮料配方，因此绝对不会去申请专利，更不会“只有这种配方才有资格申请专利”。<br/><br/>类似地，日本的教科书篡改侵华历史的事件，曾经引起了很大的轰动，很多愤青因此发泄了很多不满。但是，如果你对日本的教科书的选择、使用有一定的了解，你会发现这仅仅是少数学校的教务处对教材的选择问题，并不涉及日本官方。（中国的教科书的选择一般由官方决定的）<br/><br/>还有，<a href="read.php/586.htm" target="_blank">美国、香港犯罪率比中国高，并不表示美国、香港的治安比中国差</a>。<br/><br/>再还有，国税局人员说中国人的税负低，这也是很可能的。因为在中国，你叫了“杂税”之外还需要交很多“苛捐”，例如社保、公积金、养路费等等；而很多国家的个人交了所得税，就能享受社保以及其他的福利。<br/><br/>因此，希望各位经常大谈特谈GPL、BSD、共创等协议网友，最好能够完整地阅读一遍原文（英文或者法文）的；如果自己没有这个外语水平，就尽量参考官方的中文译文；尽量不要轻易相信某个帖子所引用的断章取义的解释。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9/" rel="tag">专利</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9%25E5%2588%25B6%25E5%25BA%25A6/" rel="tag">专利制度</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/patent/" rel="tag">patent</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/gpl/" rel="tag">gpl</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/544/</link>
<title><![CDATA[关于要求优先权时的在先申请日、申请号和受理国家或者政府间组织]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Wed, 27 Jun 2007 04:59:37 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	本文已经转载到<a href="http://ipsky.org/wp/archives/25" target="_blank">ipsky.org</a>。<br/><br/>ipsky的原意是Intellecture Property Sky，即知识产权时空。可惜一直没成气候，甚至自己的blog也都偏向日常流水帐和IT相关内容。<br/><br/>因此，今天决定写一篇，在此抛砖引玉。<br/><br/>根据最新版专利《审查指南》（2006年7月1日开始施行），<strong>要求优先权的，应当在提出专利申请的同时在请求书中声明；未在请求书中提出声明的，视为未要求优先权</strong>[审查指南第一部分第一章第6.2.1.2节、6.2.2.2节]。<br/><br/>要求优先权时，应当在要求优先权声明中写明作为优先权基础的在先申请的<strong>申请日</strong>、<strong>申请号</strong>和<strong>受理该在先申请的国家或者政府间组织名称</strong>。<br/><br/>对于要求外国优先权的[审查指南第一部分第一章第6.2.1.2节]：要求优先权声明中未写明或者错写<strong>在先申请日</strong>和<strong>受理该在先申请的国家或者政府间组织名称</strong>之一的，视为未提出声明，审查员应当发出视为未要求外国优先权通知书（没有补正机会）；要求优先权声明中未写明或者错写在先申请的<strong>申请号</strong>，而申请人在规定的期限内提交了在先申请文件的副本，审查员应当发出办理手续补正通知书（有补正机会）。<br/><br/>对于要求本国优先权的[审查指南第一部分第一章第6.2.2.2节]：要求优先权声明中未写明或者错写在先申请日、申请号和受理该在先申请的国家（即中国）其中之一的，视为未提出声明（没有补正机会），审查员应当发出视为未要求本国优先权通知书（没有补正机会）。<br/><br/>为什么要求外国优先权时，未写明或者错写其中一者会引起不同的后果呢？<br/><br/>即使写明或者错写相同的项（申请日、申请号或者受理国家或政府间组织），对于外国优先权和本国优先权，为什么又会有不同的后果呢？<br/><br/>有人认为，对于要求国外优先权的，申请号可以根据在在先申请文件的副本查到，因此未写明或者错写申请号的，有补救机会。但是我认为这说不过去，因为申请日和受理国家或者政府间组织同样可以通过在先申请文件的副本查到。<br/><br/>我觉得之所以写错申请号有补救机会、未写明或者错写申请日和受理国家之一没有补救机会，是因为审查员在初步审查时，仅仅审查/需要审查（1）作为优先权基础的在先申请是否在巴黎公约成员国内提出搜，或者是对该成员国有效的地区申请或者国际申请；（2）要求优先权的在后申请是否在规定的期限内提出的。因此，如果申请日、受理国家其中一者的信息有误，将导致审查员无法进行审查。为了便于开展工作，略带官本位思想的知识产权局干脆直接规定，这种情况没有补正机会<br/><br/>对于要求本国优先权的，由于在先申请在（要求优先权的）后申请提出之日起即视为撤回，——也就是说，如果要求本国优先权成立，那么知识产权局必须撤回在先申请，因此，知识产权局必须知道在先申请的申请号，因为申请号对于专利/专利申请，相当于身份证号对于我们，是一一对应的关系。因此，对于要求本国优先权的声明，不能够未写明或者错写申请日、申请号、受理国家的任何一项。<br/><br/>补充一下，没有补正机会不代表没有补救机会，但是，补救机会一般是要另外收费的。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9%25E7%2594%25B3%25E8%25AF%25B7/" rel="tag">专利申请</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E4%25BC%2598%25E5%2585%2588%25E6%259D%2583/" rel="tag">优先权</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25A1%25A5%25E6%25AD%25A3/" rel="tag">补正</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25A1%25A5%25E6%2595%2591/" rel="tag">补救</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%2581%25A2%25E5%25A4%258D/" rel="tag">恢复</a>
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<title><![CDATA[知识产权局的处理决定究竟是行政处罚还是行政处理？]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Wed, 26 Jul 2006 06:17:37 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	<a href="http://www.hnpatent.gov.cn/" target="_blank">河南知识产权局</a>报道：6月下旬，全国首例、发生在河南新乡市的一起市政府撤销当地专利管理机关处理决定的复议决定，在知识产权管理机关、学术界、法律界、立法部门引发剧烈“震荡”。7月初，专利权人新乡获嘉县恒达器材厂厂长贺基定将新乡市政府告上了法庭。<br/><br/>详情请查看：<a href="http://www.hnpatent.gov.cn/show.php?id=3123&nav_id=44" target="_blank">新乡一起撤销专利处理决定引起关注</a><br/><br/>相当有趣的事件呵。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%259F%25A5%25E8%25AF%2586%25E4%25BA%25A7%25E6%259D%2583/" rel="tag">知识产权</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25A1%258C%25E6%2594%25BF%25E5%25A4%2584%25E7%25BD%259A/" rel="tag">行政处罚</a> , <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25A1%258C%25E6%2594%25BF%25E5%25A4%2584%25E7%2590%2586/" rel="tag">行政处理</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/435/</link>
<title><![CDATA[Intellectual Property: Does it Matter?]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Thu, 15 Jun 2006 08:40:54 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	Intellectual Property: Does it Matter?<br/><br/>The mission of MedTech Futures, which appears on ePrairie every other Monday, is to provide insights into developments in the medical technology and health-care scene in the Midwest as well as globally.<br/><br/>需要阅读更多请点击这里：<a href="http://www.eprairie.com/wireless/default.asp?article=14769" target="_blank">http://www.eprairie.com/wireless/default.asp?article=14769</a><br/><hr/><br/>粗略看来一下，还完全看懂……大概是知识产权、生物技术、医药、专利保护与自由使用（free of operate）、亚洲一些国家不重视知识产权等。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%259F%25A5%25E8%25AF%2586%25E4%25BA%25A7%25E6%259D%2583/" rel="tag">知识产权</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/430/</link>
<title><![CDATA[ 中国政策令某些造假者逍遥法外]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Wed, 07 Jun 2006 05:32:29 +0000</pubDate> 
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<![CDATA[ 
	<p align="center"><strong> 中国政策令某些造假者逍遥法外</strong></p><br/><div class="quote"><div class="quote-title">引用</div><div class="quote-content">4月份，美国贸易代表办公室在全球知识产权保护年度报告中对中国依据假货实际价格而非正品价格来认定假货价值的做法提出严厉批评。“长期以来中国一直过于依赖缺乏威慑力的行政制裁，未能充分动用刑事处罚，”报告称。<br/><br/>报告援引中国官方统计数据称，2004年中国版权和商标诉讼案中有99%由行政部门审理，诉诸法律的不到1%。</div></div><br/>原文在这里：<a href="http://chinese.wsj.com/gb/chw.asp" target="_blank">http://chinese.wsj.com/gb/chw.asp</a><br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%2589%25A7%25E6%25B3%2595/" rel="tag">执法</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/423/</link>
<title><![CDATA[欧洲放弃软件专利？]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Fri, 26 May 2006 07:58:22 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/423/</guid> 
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<![CDATA[ 
	”European Commission says software is not patentable“，postd in :<a href="http://lwn.net/Articles/184862/" target="_blank">http://lwn.net/Articles/184862/</a><br/><br/>大概是说，欧洲委员会认为欧洲专利局的作法不成为普遍的法律，不适用于成员国，也不对欧洲法院的审判等产生影响。<br/><br/>亦即，在欧洲，专利神情归欧洲专利局管辖；但专利是否成立等根据现行法律判断。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E8%25BD%25AF%25E4%25BB%25B6%25E4%25B8%2593%25E5%2588%25A9/" rel="tag">软件专利</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/418/</link>
<title><![CDATA[流氓软件的法律问题[转]]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Tue, 23 May 2006 08:28:54 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/418/</guid> 
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<![CDATA[ 
	转载于： <a href="http://blog.donews.com/yuguofu/archive/2006/05/22/879892.aspx" target="_blank">http://blog.donews.com/yuguofu/archive/2006/05/22/879892.aspx</a><br/><br/>什么是"流氓软件"？<br/><br/>从技术上讲，恶意广告软件(adware)、间谍软件(spyware) 、恶意共享软件(malicious shareware)等等都处在合法商业软件和电脑病毒之间的灰色地带。它们既不属于正规商业软件，也不属于真正的病毒；既有一定的实用价值，也会给用户带来种种干扰。这些程序共同的特征是未经用户许可强行潜伏到用户电脑中，而且此类程序无卸载程序，无法正常卸载和删除，强行删除后还会自动生成。大家就称这种软件为"流氓软件"。"流氓软件"中包括广告程序、间谍软件、 IE插件等。<br/><br/>网络行业协会曾经点名公布过流氓软件名单，并曾经敦促相关公司于8月15 日前进行整改。然而，更多的流氓软件，我们甚至不知道他们是哪家公司开发的，更无从敦促其整改。看来，非得采取法律途径不可了。<br/><br/><br/>流氓软件已经泛滥成灾<br/><br/>如前所述，流氓软件的经营者们大都面厚心黑。因此，在他们的凌厉攻势之下，国内的电脑用户已经大面积地中招。<br/><br/>据估计，国内几乎所有的上网电脑，都曾经安装过流氓软件，有的电脑中甚至并存有多个流氓软件。我曾经亲眼看到我的一位同事的IE浏览器，在正常的菜单条和图标条下面，有三、四个花花绿绿的各种工具条在闪烁。当问及为什么安装这么多工具条时，这位同事一脸无辜地说："我也不知道是什么时候装的，反正现在打开网页特别慢，还经常会有广告弹出来。"<br/><br/>由于计算机用户的绝对数量实在是太大，因此，找一个流氓软件分布情况的权威数据的确很不容易。但是，国内某公司曾经坦言，自己的"××实名"软件已经占领了国内90％左右的上网用户。这一比例之高，由此可见一斑。<br/><br/>与此同时，由于这些软件都是带着商业利益来的，因此，虽然他们是免费软件，但他们最终要利用你的"桌面"来为他们赚钱。轻则让你的电脑支持他的"金牌××" 功能，重则短时间内在你的屏幕上弹出大量的广告。由于这些功能都是需要电脑的软件、硬件资源来支持的，相对资源紧张的国内计算机用户尤其反感这种软件。<br/><br/><br/>流氓软件涉及的法律问题<br/><br/>古今之豪杰，的确不乏厚黑之人。例如李宗吾举例中的曹操、刘备、刘邦等人。但那时必竟是礼崩乐坏的乱世。而我们目前所处的是一个依法治国的社会，怎么能够容忍流氓软件在别人的电脑上胡来呢？<br/><br/>具体说来，流氓软件至少违反了以下的法律：<br/><br/>《消费者权益保护法》（简称《消法》）<br/><br/>《消法》中明确规定，消费者有自主选自商品和接受服务的权利，消费者在选择商品和服务时有知悉其真实情况的权力。纵观这些流氓软件，他们不是强迫用户安装，就是欺骗用户去安装。无疑，这些流氓软件侵犯了这些电脑用户作为消费者的选择权和知情权。<br/><br/><br/>《民法通则》<br/><br/>《民法通则》规定，公民法人享有财产权，禁止非法侵害他人的合法财产。大部分电脑用户，不仅是自己电脑硬件的主人，同时也是自己电脑中所安装的软件的主人。这些流氓软件，在大量耗费电脑用户的硬盘、内存、CPU 的同时，为了巩固自己在电脑内部的统治地位，还会对电脑中的其它软件进行某种修改，进而侵害电脑用户对于电脑的占有/使用/收益 /处分等权利，而这些权利正是国家保护公民财产权的内容。<br/><br/><br/>《反不正当竞争法》<br/><br/>由于我国实行社会主义市场经济的时间并不长，因此市场竞争之中经常会出现一些不正当竞争的情况。因此，国家专门制定了《反不正当竞争法》，用来鼓励合法竞争，杜绝不正当的竞争。但是，"流氓"之间竞争时，是不会考虑正当与否的，他们通常会通过给竞争对手设置障碍，尽可能的减少竞争对手在用户电脑的安装机会，即使竞争对手的软件已经别安装在电脑中，他们也会千方百计的使它失灵。之前北京市两级法院审判的两家知名公司的树起官司就是此种类型。<br/><br/><br/>当然，除了上面我们提到的这些法规以外，"流氓软件"还会涉及我国的互联网行政管理法规、安全保密法规、知识产权法规等等，在此不一一赘述。<br/><br/><br/>互联网呼唤法制<br/><br/><br/>笔者曾经写过一篇文章，题目是《互联网不是黑社会》。诚然，从互联网诞生一直到现在，他都没有脱离现行法律的监管，传统的法律观念，在互联网上也并未过时。我们每一个网络世界的参与者，都应当成为遵纪守法的网民。互联网公司更应当守法经营，不得越雷池半步。<br/><br/>首先，我们呼吁草莽英雄们，不要只顾展开桌面争夺战，而忘记了国家的法度和他人的权利。否则，一时的胜利可能只是昙花一现而已。<br/><br/>其次，广大计算机用户也应当拿起法律武器，勇敢的保护自己。凡是就怕认真，你跟他认真起来，他才会认真地去改正自己的错误。<br/><br/>最后，笔者也盼着一个干干净净的，没有流氓的互联网早一点到来。<br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E6%25B5%2581%25E6%25B0%2593%25E8%25BD%25AF%25E4%25BB%25B6/" rel="tag">流氓软件</a>
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<link>http://zhoucaiqi.com/blog/post/328/</link>
<title><![CDATA[版权的终结[转]]]></title> 
<author>caii &lt;zhoucaiqi@gmail.com&gt;</author>
<category><![CDATA[问题探讨]]></category>
<pubDate>Fri, 13 Jan 2006 13:53:53 +0000</pubDate> 
<guid>http://zhoucaiqi.com/blog/post/328/</guid> 
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	<p>原址： <a href="http://web.mblogger.cn/philewar/posts/50456.aspx" target="_blank">http://web.mblogger.cn/philewar/posts/50456.aspx</a> </p><p><strong>原文标题：</strong><a href="http://www.gamasutra.com/features/20051128/adams_01.shtml">The End of Copyright</a> <br /><br /><strong>原文来自</strong><a href="http://www.gamasutra.com/">Gamasutra - The Art & Science of Making Games</a> <br /><br /><strong>作者：</strong><a href="mailto:ewadams@designersnotebook.com?subject=Re:%20The%20End%20of%20Copyright">Ernest Adams </a> <br /><br /><strong>作者简介：</strong>Ernest Adams 是自由职业的游戏设计师，作者，演讲者和国际HOBO游戏设计协会成员。他撰写了两本书，《Game Design》（和Andrew Rollings合写）和《Break Into the Game Industry: How to Get a Job Making Video Games》。Ernest最近是牛蛙制作（ 译者注：Bullfrog Productions，出品《上帝也疯狂》，目前属于EA公司）的首席设计师。在此之前的几年中他是《美式足球》产品线的音/视频制作人。他为网络，计算机以及游戏机开发过游戏，平台从IBM 360 mainframe到PS 2几乎无所不包。他是国际游戏设计师协会的创始人之一，经常在游戏开发者会议上发表讲演。Ernest非常欢迎给他写邮件（ewadams@designersnotebook.com），和他讨论文章中阐述的观点。他的专业网站在http: //www.designersnotebook.com。文中所述仅是他个人观点。<br /><br /><strong>致谢：</strong>感谢原作者提供版权。感谢亲爱的泡芙在我翻译过程给予的帮助和鼓励。<br /><br /><strong>版权：</strong>英文原文发表于2005年11月28日。我通过digg.com看到了原文，然后着手翻译。翻译之前和原作者取得联系，希望能够获得授权。原作者称，在发表后的一个月内，CMP Media LLC拥有排他性的电子版版权。原作者愿意此文被翻译成中文并发表在我的Blog上，但必须在原文发表一个月后才行。一个月来，我忙于工作，到昨天晚上才算完成翻译。经和原作者商讨，这篇中文译文采用创作共用协议“<a href="http://creativecommons.cn.nyud.net:8090/licenses/by-nd/1.0">署名·禁止派生</a> ”。在保证全文完整性的前提下，任何人都可以复制或重新分发。<br /><br /><strong>中文译名：</strong>版权的终结<br /><br /><strong>中文译者：</strong>费乐沃<br /><br /><strong>说明：</strong><br /><br /> &nbsp; 1. 翻译本文并不表明翻译者完全赞同或支持文中观点。<br /> &nbsp; 2. 文中译者注都是译者添加，集中放在最后。 <br /><br /><br />译者按：原作者认为，会有越来越多的人认为版权的存在没有其内在理由，因此版权概念和基于版权概念的盈利模式将会走向消亡。文中，原作者也提出了几种新的盈利模式。<br /><br />中文译文<br />我认为，我们正在见证人类历史上一个重要的时代开始走向终结。这段过程也许要50年，也许要100年，但无论如何“版权时代”将被画上句号。我不知道这到底是件好事还是件坏事，不过这一切无法避免。作为受版权保护的两本书和超过75个类似专栏的作者，我如是说。<br /><br />550年前，一个名叫约翰·古登堡的人找到了在短时间内制造大量金属字模的办法。印刷术不是他发明的——中国人早在几个世纪之前就在使用木制雕版印刷了——但古登堡确实找到了一种快速高效的印刷办法。由此，古登堡改变了世界，间接催生了文艺复兴。<br /><br />古登堡的时代不存在版权法。在印刷机出现之前，欧洲的书籍都靠手工抄写。那时作者能获得的最高奖励恐怕就是有人不嫌麻烦抄写他的著作了。但随着印刷机的诞生，知识产权的概念也应运而生。在之后的大约两个世纪的时间里，复制书籍从对作者的褒奖变成了犯罪。由于印刷机通常大而笨重——也就是说，难以隐藏和转移 ——因此要起诉那些侵犯版权盗印书籍的人并不是件难事。然后，由于印刷机不断地变得更小，速度更快，对盗版者的检举也就变得越来越困难。<br /><br />我这把年纪的人有幸见证复印成为平常事的全过程。最早，图书馆有标志警告读者禁止复印任何受到版权保护的材料。可大家还是那样干。因为大家只是复印了自己用，而不是拿去出售，所以没有人觉得自己的行为会有什么伤害。<br /><br />当有足够多的人开始觉得做某件事情没什么大碍，那么这些人所处社会的风俗习惯会逐渐变化，不再把这件事情看成是违法行为。你可以抱怨这是一种道德相对论（译者注1）的表现，但事实如此，不可避免：人们就是这样的。复印机出现后，虽然复印一本书某几页的行为违反了版权法，作者也更愿意你去购买全书，但是人们完全不觉得这样做有什么错。所以最终，合理使用原则（Fair Use doctrine，译者注2）修改了和复印受版权保护材料相关的部分。法律改变了，现在复制部分书页用于教育或非商业用途已经不是违反版权法的行为了。实际上，在压倒性的公众意见面前，作者和出版商不得不让步。<br /><br />您一定看到事情是怎么发展的了吧！<br /><br />2005 年6月27日，美国最高法院裁决：设计文件共享软件的公司应该为软件用户侵犯版权的违法行为负责（译者注3）。判决之前大家都希望最高法院能像1984年他们裁决Universal City Studios就Betamax起诉Sony一案（译者注4）那时一样：对技术的使用分合法和不合法，不合法的使用不应该由技术来承担责任。恰恰相反，最高法院的法官们裁决P2P文件共享软件事实上鼓励了盗版行为，因此软件设计者必须为此承担责任。<br /><br />尽管如此，最高法院的裁决还是和米高梅以及其他参与起诉的内容分销商的初衷背道而驰。P2P文件共享软件将成为开源软件和不受版权限制的软件。文件共享将不断发展壮大，更加流行，但已经没有人可以起诉了。最高法院的判决没有延迟版权时代的终结，反而使其来得更快了。<br /><br />有些人可以因为某个成果而持续地获得收入，甚至在完全收回成本的很多年后他们还是可以获得收入。这种现象缺乏内在的支持。建筑师不是通过计算有多少人进入他们设计的建筑物来收费的。人们付钱让他们设计，仅此而已。根据合众国宪法的表述，专利和版权法存在的公开理由是促进科学和实用艺术的发展。但是像数字千年版权法案（ Digital Millennium Copyright Act，<a href="http://en.wikipedia.org/wiki/DMCA">DMCA</a> ）这样的滑稽东西并没有推动科学的发展；相反，他们在积极地阻碍。软件专利和生物技术专利干得也是同样的事情。专利体系的存在是为了让发明者在有限的时间内从自己的发明中得利，而不是让大型科技企业为每一个微不足道的技术进步申请专利。那样实质上扼制了创新。<br /><br />如今，音乐和电影业者呼天抢地，顿足捶胸，尽其所能地追踪控告任何大规模侵犯专利权的人或者组织。他们的行为有多激烈，他们的绝望就有多深。索尼的 rootkit导致用户电脑崩溃就是一个最好的例证：为了预防盗版，索尼秘密地在用户的个人电脑上安装了危险的间谍软件，这一行为本身就可能是违法的。这恐怕是Take-Two对《侠盗飞车手：圣安地列斯》（《Grand Theft Auto: San Andreas》）Hot Coffee模式包含色情内容欺骗公众（译者注5）之后最愚蠢的公关行为了。Take-Two为自己的谎言付出了比预期收益多得多的代价。难道索尼真的以为没有人会发现rootkit吗？<br /><br />诉讼，间谍软件，数字千年版权法案：这是一个过时商业模式的垂死挣扎。这完全是为了禁止基督教传播而把基督徒扔进笼子里喂狮子的现代版。这个办法对古罗马人行不通，今天它同样行不通。<br /><br />首先，部分问题归因于到底需要花多少钱来创作一件有版权的作品。对图书和音乐来说，答案很简单，“没那么多”。先把法律意义上的版权概念放在一边；乐队或者作者花费了几千美元创作了音乐或者著述，在接下来的几十年中他们就应该坐收百万计的收入？这样的概念对大多数人来说实在愚蠢。你也许注意到了，音乐界中捍卫版权最为积极的是那些超级巨星——麦当娜、Metallica（译者注6）等等。一旦没有了版权保护，他们受到的损失最大。而那些相对不那么著名的乐人或者乐队组合却正在热情拥抱全新的商业模式来发布他们的作品。他们就像以前那些央求出版社的作者一样：“拷贝我的作品去听吧！请吧！”<br /><br />电影和电子游戏遇到的问题更为复杂。业界通常要投入成百上千万美元来制作一部电影或一个新的电子游戏。即使进行了完全的版权保护，相当一部分投资仍没有办法收回。如果我们想继续制作电子游戏，发行商必须找到新的盈利模式。一个解决办法是广告。我讨厌在游戏里面出现广告，所以我不很愿意这么说，但不可否认这确实是一个办法。另外一个办法是不要把游戏当做产品来卖，而是当作服务来出售。宽带上网越来越普及，所以我觉这样做的可行性变得越来越大：你将不会有一个永久的游戏拷贝，每次想玩就要重新下载。每次下载的版本都是为特定的电脑和互联网IP地址定制的，所以独一无二；通过加密来防止破解；在下载若干小时后自动失效，然后你就得下载一个新的拷贝。<br /><br />还有一种模式是捐献模式：某个因为曾经制作出优秀游戏的游戏开发者预先募集捐款；当捐款足以资助整个项目的时候，开发者制作作品，并在制作完毕后发行自由版权的游戏。捐献者得到了游戏，获得了“报偿”，其他人虽然没有做任何事情也会得到游戏。但是捐助者们可以优先得到游戏，也许游戏中会为他们的慷慨而大书特书一笔。如果Sid Meier（译者注7）准备在两年后发布的新游戏打算采用自由版权发布模式，我将会非常高兴地捐上40美元。我相信，其他喜欢Sid设计的游戏的人也会愿意这么做。<br /><br />当然，捐献者必须完全相信开发者最终能完成游戏的制作。现在的免费软件开发就采用了捐献模式，非常有效。有人靠制作某一个免费软件而出名；他要求大家进行资助；捐赠接踵而至帮助他开发新版本。虽然到目前为止做尝试的规模还不大，但是——正如移动游戏和休闲游戏的流行所告诉我们的那样——世人对小规模游戏仍有许多需求。<br /><br />（原作者注：数字空间工程师Crosbie Fitch正在音乐领域倡导一种类似捐赠模式的系统，区别在于人们并不捐赠，而是保证在作品发布的时候付出1英镑。当音乐家发布作品时，她向人们收取当初保证付出的金钱。详情请见<a href="http://www.quidmusic.com/"><a href="http://www.quidmusic.com" target="_blank">www.quidmusic.com</a></a> &nbsp;。信任该信任的：我最早从Crosbie那里了解到这个想法。）<br /><br />简而言之，除了出售物理拷贝并竭尽全力防止盗版，还有大量的办法可以收回电子游戏的开发和市场成本。现有的发行模式笨拙，不经济，容易导致盗版。太多的中间人需要靠这个模式养活。还有，就像当年的禁酒令一样，最后钱都流入某些非常令人厌恶的混蛋口袋里了。<br /><br />当然，还是会有人选择依靠版权的发行模式。发行商会努力不让人们复制或重新分发他们的内容。但这样的模式注定是要消亡的。一件产品的认知价值是和它被复制的方便程度成反比的。如果公众完全拒绝承认复制书籍、电影或者软件是违法行为，那么在民主体制下，这样的行为最终将不再被认定为违法行为。人民选出立法者，立法者立法。<br /><br />那么，版权的终结是否意味着书籍、音乐、电影或者电子游戏将会消亡？当然不是。在我们这些制作电子游戏的人心中，创作欲是如此的强烈。而用户也总是愿意为新奇优秀的作品掏钱。版权的终结也许意味着没有人再会因拥有某个版权而暴富。我可以肯定的是，版权的终结意味着现在垄断分销渠道的巨型恐龙最好做出改变来适应新的环境，否则它们注定会灭亡。因为在丛林里面有许许多多快速移动的小型哺乳动物，它们专吃恐龙蛋。<br /><br />50年后，孩子们会问我们，“爷爷，这本古书里的那个©符号代表什么？”<br /><br />译者注：<br /><br /> &nbsp; 1. 道德相对论：Moral Relativism，指宣称一个有效的道德要求的标准是地方性的，也就是说，是相对于提出这种要求的特定文化背景的道德法则。（解释来自《<a href="http://www.gongfa.com/bosinafalvlilun.htm">道德新实用主义</a> &nbsp;》）<br /> &nbsp; 2. 合理使用原则：为了促进文化进步，维护社会利益，在未经著作权人同意的情况下，也可以对著作加以利用的规定。（解释来自<a href="http://www.ncue.edu.tw/%7Eproperty/mp3event_ppt.ppt">这里</a> ，原文是PPT文件）<br /> &nbsp; 3. 美国最高法院裁决开发P2P文件共享软件的公司应该为软件用户侵犯版权的违法行为负责：<a href="http://blog.h2o.name/post/310.html">详情见此</a> <br /> &nbsp; 4. Universal City Studios就Betamax诉Sony一案：<a href="http://gxipc.com/othernews/list.asp?id=277">背景资料</a> <br /> &nbsp; 5. Take-Two隐瞒《侠盗飞车手：圣安地列斯》（《Grand Theft Auto: San Andreas》）Hot Coffee模式包含色情内容：<a href="http://games.tom.com/1627/1174/2005712-153482.html">详情见此 </a> <br /> &nbsp; 6. Metallica；著名重金属摇滚乐队。<br /> &nbsp; 7. Sid Meier：宗师级别的游戏设计师，文明2就是他的作品，详情见<a href="http://game.joyes.com/zt/10_people/character_04.html">这里</a> </p><br/>Tags - <a href="http://zhoucaiqi.com/blog/tags/%25E7%2589%2588%25E6%259D%2583/" rel="tag">版权</a>
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