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推荐好书：新专利法详解
Aug
14
本文同步转载到Intellectual Property SKY (ipsky.org)。以下为本篇的目录：
题目、“王码五笔”专利案之我见及专利代理人的价值
一、开篇缘由
二、我的存疑之处
三、我的见解
1、“禁止反悔”原则
2、“专利的保护范围”确定原则
四、提出希望
1、合理与合法的关系
2、如何避免这种不公
__________________________________________
一、开篇缘由
Blog on 27th Floor的博主cathayan最近在关注专利与版权有关的事情，且写了不少有关的文章。他最近写了篇“王码五笔专利案”，并根据一些材料发表了一些见解。这些见解促发了我发表观点的欲望，遂成此篇。
二、我的存疑之处
首先，中国的公（安）检（察）法（院）系统的确比较黑暗，这是不得不承认的。但是，王永民先胜诉后败诉，是否就是司法系统暗箱操作甚至是姓“资”姓“社”的原因呢？我觉得值得商榷。
邓小平上台之后，于1979年就提出了兴办经济特区的倡议，已经开始接纳资本主义有关的东西。20世界80年代期间，经济特区深圳日新月异，在经济上大放异彩，从而引起了姓“资”姓“社”的讨论，有人在担心中国是否会资本主义化，中国的革命果实是否被西方国家摘取等等。为此，邓小平在1992年进行了南巡并发表了重要的讲话，再次重申改革开放以及肯定经济特区的成就。可以说，自1992年以后，中国就基本上没有了低级的姓资还是姓社的讨论。江泽民的传记《他改变了中国》对这些内容有相当详细的记录。
因此，1992年打赢的官司，在1997的二审中打输了，我觉得不能想当然地套上“资”“社”从中干扰的帽子。
——当然，我承认，经济/后台强势的一方，在诉讼中总是占有优势的。
其次，从目前我所了解的情况而言，国家知识产权局（及其下属的专利局）当之无愧是中国最透明、效率最高、服务意识最强的政府部门。这是有原因的，一方面，知识产权局成立较晚，因此没有太多遗传的官僚作风；另一方面，知识产权的全球化是一个趋势，中国成立知识产权局一方面是为了适应这个趋势，另一方面是迫于其他国家的压力。我们很爱国，但是我们不得不承认，有些时候，外国施加的压力比国人施加的压力总容易促使中国官方有所为。例如，美国因为一些宠物因为吞食了来自中国的食物而中毒，就给中国施加了压力，导致中国及时地出台有关食品安全监管的有效措施。
所以，不能简单地将王永民的专利败诉案怪罪到国家知识产权局身上。
三、我的见解
我是专利代理人，之前也自行阅读过王码专利案的有关材料。下面我从专利的角度谈一下个人对王永民五笔专利案的理解。
谈到王永民的五笔专利案，不少人是替他可惜的；我也不例外。我承认1997年北京高院的判决对王永民不公，但是，我还是认为北京高院的判决是正确的。从情理上来讲，这个判决对王永民个人不公，但是这种“有法必依”有利于形成长期稳定的规范的法律环境。
王码五笔专利的诉讼案中，主要涉及两个法律规定。第一是“禁止反悔”原则，第二是“专利权的保护范围”的确定原则。
1、“禁止反悔”原则
什么是“禁止反悔”原则呢？禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
国家知识产权局条法司主编的《新专利法详解》中，说道：
不过，中国的专利法、专利法实施细则中均没有明文规定该原则。“禁止反悔”原则出现在最高人民法院的司法解释中。根据中国的立法原理，最高人民法院出台的司法解释可作为法院判决量刑的依据。(某个部门出台的解释，居然与经过严格立法程序制定的法律、法规具有同等的判决量刑作用，实在no sense)
王永民于1985年4月1日提交了后来被称为“王码五笔第三版”的专利申请，并在该专利申请进入实质审查阶段时，将独立权利要求（注：独立权利要求限定了最大的保护范围）修改为：
在该专利申请授权前的异议期（2000年修改的专利法已经摒弃了异议期），方延曦、李毅民分别以该专利申请不具备新颖性、创造性，张道政以该专利申请应为职务发明为由提出异议。王永民针对异议人提出的异议理由进行了书面答辩，在1989年9月25日答复方延曦异议的意见陈述书中指出：
这份意见书，换来了知识产权局对该专利申请的授权。而恰恰又是这份意见书，在很大程度上限制了“王码五笔第三版”的专利权的保护范围。因为，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，不能够将王永民限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
PS：关于“禁止反悔”，可参看这几篇文章：
（1）、杨介寿 关于“禁止反悔”的困惑与思考
（2）、闫桂贞 关于专利侵权认定中的“禁止反悔原则”
（3）、君子一言，驷马难追――关于禁止反悔原则适用的若干问题
2、“专利权的保护范围”的确定原则
目前，各个国家的（发明和/或实用新型）专利申请文件至少包括“权利要求书”（Claim）和“说明书”（Specification）两部分。但是，在（西方国家）建立专利制度的初期，各国授予专利权的专利文件只有专利说明书，没有权利要求书的。专利的保护范围由法官根据自己的理解归纳得到。——显然，这种归纳会因人而异，不容易统一。为了解决这个问题，西方国家为专利文件设计了一种特殊的法律文件，也就是权利要求书。
权利要求书是用简洁的文字定义受专利保护的技术方案的法律文件。即：在申请专利时，申请人通过“权利要求书”阐述请求保护的技术方案；专利授权时，该权利要求书的内容就表示受专利保护的技术方案。
根据权利要求书确定专利的保护范围又具有两种理论：“周遍限定论”和“中心限定论”。
周遍限定论，是专利权的保护范围完全按照权利要求书的文字确定，对权利要求书的文字做严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是对专利权保护的最大范围。
中心限定论，是权利要求的要求所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围，可以以权利要求书记载的范围的技术方案为中心，通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整个构思。
不同的国家在不同的时期尝试过不同的定论，但是，从目前而言，越来越多的国家采取了折衷。我国也是采取了折衷的做法，中国的专利法规定：
即：专利权的保护范围，以权利要求书为准，这是一个硬性规定；而说明书和附图仅仅用于解释，不用来确定专利权的保护范围。
我查阅了一下资料，中国的《专利法》于1984年制定，并于1992年以及2000年进行过大的改动，但是，这两次改动中，没有对该条文进行过任何的哪怕是一个文字或者标点符号的改动。也就是说，中国有专利制度以来，在确定“专利权的保护范围”方面，一直坚持既定的原则。
为了获得专利权，申请人王永民于1989年9月25日、1990年2月21日和1991年2月5日三次修改了权利要求书文本，将从属权利要求的大部分技术特征写进独立权利要求（caii注：这将大大缩小专利权的保护范围），使专利权利要求从17项减少到7项。最后，知识产权局基于最后修改的文稿（即1991年2月5日的修改）授予了权利权，授权文稿的独立权利要求是：
可见，该专利文稿的最后修改稿中，已经将保护范围限制得很窄，很死。这种限制得过于狭窄的专利申请文件，必将大大地损害申请人的利益。审判的法官也知道不应该将专利权的保护范围局限在这种由于某些失误而写得过于狭窄的权利要求书的记载范围内，但是，为了法律的尊严，为了形成长效的、稳定的、完善的法律环境，在审判时，必须根据《专利法》的规定：发明或者实用新型的内容以权利要求书为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
PS：对“王码五笔”专利案有兴趣的，参看：“优化五笔字型”专利技术纠纷案
四、提出希望
1、合理与合法的关系
将合理的变为合法，让合法的变为合理，是各个国家法学界一直在追求的目标。但是，这个目标是永远不能实现的，就像物理界中“不受外力”的环境一样。
但是，我们还是得寄希望于中国的立法界、司法界，希望中国的法制能更加靠近那个无法实现的目标。
2、如何避免这种不公
我认为，要避免这种不公，当事人首先要了解有关的规定；但是，如果你精力有限，怎么办呢？找专业人士
要知道，社会的进步，在很多程度上取决于社会分工。而专利代理人，就是出现专利制度后的一种社会分工。专利代理人是提供与专利有关的专业服务的人。
从“王码五笔”专利案中，应该可以知道专利代理人的重要性。
最后PS一下，我认为，目前的中国而言，要委托专利事务所/专利代理人进行有关的事务时，重要的是选择人，而不是选择专利事务所。原因之一：专利代理人是实际处理有关事项的人；原因之二：目前很多中国的专利事务所很不规范，有很多所仅仅是对外显得规模很大很正规，实际上内部一团糟。
再透露一下：有些人/公司为了眼前的利益，在专利代理过程中不太负责，甚至是胡乱搪塞忽悠申请人；而等申请人发现时，有关的人可能已经离职了.... 要知道，专利事务所的人员流动是相当厉害的。
最后编辑： caii 编辑于August 15, 2007 00:10
题目、“王码五笔”专利案之我见及专利代理人的价值
一、开篇缘由
二、我的存疑之处
三、我的见解
1、“禁止反悔”原则
2、“专利的保护范围”确定原则
四、提出希望
1、合理与合法的关系
2、如何避免这种不公
__________________________________________
一、开篇缘由
Blog on 27th Floor的博主cathayan最近在关注专利与版权有关的事情，且写了不少有关的文章。他最近写了篇“王码五笔专利案”，并根据一些材料发表了一些见解。这些见解促发了我发表观点的欲望，遂成此篇。
二、我的存疑之处
首先，中国的公（安）检（察）法（院）系统的确比较黑暗，这是不得不承认的。但是，王永民先胜诉后败诉，是否就是司法系统暗箱操作甚至是姓“资”姓“社”的原因呢？我觉得值得商榷。
邓小平上台之后，于1979年就提出了兴办经济特区的倡议，已经开始接纳资本主义有关的东西。20世界80年代期间，经济特区深圳日新月异，在经济上大放异彩，从而引起了姓“资”姓“社”的讨论，有人在担心中国是否会资本主义化，中国的革命果实是否被西方国家摘取等等。为此，邓小平在1992年进行了南巡并发表了重要的讲话，再次重申改革开放以及肯定经济特区的成就。可以说，自1992年以后，中国就基本上没有了低级的姓资还是姓社的讨论。江泽民的传记《他改变了中国》对这些内容有相当详细的记录。
因此，1992年打赢的官司，在1997的二审中打输了，我觉得不能想当然地套上“资”“社”从中干扰的帽子。
——当然，我承认，经济/后台强势的一方，在诉讼中总是占有优势的。
其次，从目前我所了解的情况而言，国家知识产权局（及其下属的专利局）当之无愧是中国最透明、效率最高、服务意识最强的政府部门。这是有原因的，一方面，知识产权局成立较晚，因此没有太多遗传的官僚作风；另一方面，知识产权的全球化是一个趋势，中国成立知识产权局一方面是为了适应这个趋势，另一方面是迫于其他国家的压力。我们很爱国，但是我们不得不承认，有些时候，外国施加的压力比国人施加的压力总容易促使中国官方有所为。例如，美国因为一些宠物因为吞食了来自中国的食物而中毒，就给中国施加了压力，导致中国及时地出台有关食品安全监管的有效措施。
所以，不能简单地将王永民的专利败诉案怪罪到国家知识产权局身上。
三、我的见解
我是专利代理人，之前也自行阅读过王码专利案的有关材料。下面我从专利的角度谈一下个人对王永民五笔专利案的理解。
谈到王永民的五笔专利案，不少人是替他可惜的；我也不例外。我承认1997年北京高院的判决对王永民不公，但是，我还是认为北京高院的判决是正确的。从情理上来讲，这个判决对王永民个人不公，但是这种“有法必依”有利于形成长期稳定的规范的法律环境。
王码五笔专利的诉讼案中，主要涉及两个法律规定。第一是“禁止反悔”原则，第二是“专利权的保护范围”的确定原则。
1、“禁止反悔”原则
什么是“禁止反悔”原则呢？禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
国家知识产权局条法司主编的《新专利法详解》中，说道：
引用
禁止反悔原则旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要；到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，从而“两头得利”。
不过，中国的专利法、专利法实施细则中均没有明文规定该原则。“禁止反悔”原则出现在最高人民法院的司法解释中。根据中国的立法原理，最高人民法院出台的司法解释可作为法院判决量刑的依据。(某个部门出台的解释，居然与经过严格立法程序制定的法律、法规具有同等的判决量刑作用，实在no sense)
王永民于1985年4月1日提交了后来被称为“王码五笔第三版”的专利申请，并在该专利申请进入实质审查阶段时，将独立权利要求（注：独立权利要求限定了最大的保护范围）修改为：
引用
一种优化五笔字型编码法及其汉字输入键盘，其特征是将优选的字根依据其首笔相同或形态相近等特征分成横、竖、撇、捺（点）、折五大类，将不可少于25个键位的键盘分成横起笔、竖起笔、撇起笔、捺（点）起笔、折起笔五个区，分别将五大类字根归入对应的五个区中，形成的拼形组字，拼形组词的汉字编码法及其输入键盘。
在该专利申请授权前的异议期（2000年修改的专利法已经摒弃了异议期），方延曦、李毅民分别以该专利申请不具备新颖性、创造性，张道政以该专利申请应为职务发明为由提出异议。王永民针对异议人提出的异议理由进行了书面答辩，在1989年9月25日答复方延曦异议的意见陈述书中指出：
引用
字根的选取要能应付所有的字，而字根的组合则要保证统一编码时出现的重码尽量地少。因此，字根的选取和组合就成为整个形码设计中最繁重、最艰巨、最重要的工作，可以说，整个形码设计的过程，就是一个字根的选取和科学组合的过程。每压缩一个键位，都要把上万张卡片翻检排序十多遍，才有可能减少或搬动一个字根。任何具备形码设计常识的人都非常明白：这 220个字根的选取及其最终的排列组合，才是发明人多年的心血所在，才是本发明的精华和核心。反过来，如果有人试图随便减少或增加这个字根表中的字根，不要说一大半，即使是三、五个字根，或者打乱现有的组合，那就不但可能出现大量的重码，而且会破坏现有的规律性和操作员指法的协调性，从而使本发明失去其科学性及实用价值。因此，这220个字根及其排列，是缺一不可的有机整体，增加、减少或者打乱这些字根，都会使得本发明成为任何人都无法实施的技术。
这份意见书，换来了知识产权局对该专利申请的授权。而恰恰又是这份意见书，在很大程度上限制了“王码五笔第三版”的专利权的保护范围。因为，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，不能够将王永民限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
PS：关于“禁止反悔”，可参看这几篇文章：
（1）、杨介寿 关于“禁止反悔”的困惑与思考
（2）、闫桂贞 关于专利侵权认定中的“禁止反悔原则”
（3）、君子一言，驷马难追――关于禁止反悔原则适用的若干问题
2、“专利权的保护范围”的确定原则
目前，各个国家的（发明和/或实用新型）专利申请文件至少包括“权利要求书”（Claim）和“说明书”（Specification）两部分。但是，在（西方国家）建立专利制度的初期，各国授予专利权的专利文件只有专利说明书，没有权利要求书的。专利的保护范围由法官根据自己的理解归纳得到。——显然，这种归纳会因人而异，不容易统一。为了解决这个问题，西方国家为专利文件设计了一种特殊的法律文件，也就是权利要求书。
权利要求书是用简洁的文字定义受专利保护的技术方案的法律文件。即：在申请专利时，申请人通过“权利要求书”阐述请求保护的技术方案；专利授权时，该权利要求书的内容就表示受专利保护的技术方案。
根据权利要求书确定专利的保护范围又具有两种理论：“周遍限定论”和“中心限定论”。
周遍限定论，是专利权的保护范围完全按照权利要求书的文字确定，对权利要求书的文字做严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是对专利权保护的最大范围。
中心限定论，是权利要求的要求所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围，可以以权利要求书记载的范围的技术方案为中心，通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整个构思。
不同的国家在不同的时期尝试过不同的定论，但是，从目前而言，越来越多的国家采取了折衷。我国也是采取了折衷的做法，中国的专利法规定：
引用
发明或者实用新型的内容以权利要求书为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
即：专利权的保护范围，以权利要求书为准，这是一个硬性规定；而说明书和附图仅仅用于解释，不用来确定专利权的保护范围。
我查阅了一下资料，中国的《专利法》于1984年制定，并于1992年以及2000年进行过大的改动，但是，这两次改动中，没有对该条文进行过任何的哪怕是一个文字或者标点符号的改动。也就是说，中国有专利制度以来，在确定“专利权的保护范围”方面，一直坚持既定的原则。
为了获得专利权，申请人王永民于1989年9月25日、1990年2月21日和1991年2月5日三次修改了权利要求书文本，将从属权利要求的大部分技术特征写进独立权利要求（caii注：这将大大缩小专利权的保护范围），使专利权利要求从17项减少到7项。最后，知识产权局基于最后修改的文稿（即1991年2月5日的修改）授予了权利权，授权文稿的独立权利要求是：
引用
一种采用优化五笔字型计算机汉字输入编码法设计的标识有优选字根符号的汉字输入键盘，将经过选定的键位字根，依其相互之间的相容关系，即为使汉字经编码后引起的重码最少，并按其第一个笔画的横、竖、撇、捺（点）、折特征，在上述键盘的键位上将字根有规律地搭配成5个区，每区5个位，共计25个小组，每组字根赋予一个区位代码（数字或字母），并对应一个键位，其中五种单笔画，即一、| 、j、\ 、乙都放在对应区的第一键位上，形成该最多四码输入（包括一、二、三级常用字简码）的按拼形组字、拼形组词计算机汉字输入编码方法设计的汉字输入键盘；
其输入顺序为输入该汉字的第一字根、第二字根、第三字根及最末一个字根，对少于四个字根的汉字，应在其字根代码之后补上一个“末笔和字型交叉识别码”；用作键名的汉字，其输入代码为该键连打四次；每个键位上，那些键名字根以外本身即为汉字的同位字根，它们的输入顺序为键位代码、首笔笔画码、第二笔笔画代码及末笔笔画代码；对于单体型汉字，一律按书写顺序拆成键盘上已知的最大字根输入，同时包括高频汉字在内的一、二、三、级简码，词汇输入一律只需击键四次，即二字词输入每字前两个字根码，三字词输入前两字的第一个字根码，五字词以上，各取一、二、三及最后一字的第一个字根码；
本发明的特征在于：采用经优化（优选）的220个字根构成对简、繁汉字和词语依形编码的编码体系，将其字根分布在下述5个区共25个的键位上（字根编码表略），以此构成的对汉字进行快速输入的优化五笔字型计算机汉字输入键盘。
其输入顺序为输入该汉字的第一字根、第二字根、第三字根及最末一个字根，对少于四个字根的汉字，应在其字根代码之后补上一个“末笔和字型交叉识别码”；用作键名的汉字，其输入代码为该键连打四次；每个键位上，那些键名字根以外本身即为汉字的同位字根，它们的输入顺序为键位代码、首笔笔画码、第二笔笔画代码及末笔笔画代码；对于单体型汉字，一律按书写顺序拆成键盘上已知的最大字根输入，同时包括高频汉字在内的一、二、三、级简码，词汇输入一律只需击键四次，即二字词输入每字前两个字根码，三字词输入前两字的第一个字根码，五字词以上，各取一、二、三及最后一字的第一个字根码；
本发明的特征在于：采用经优化（优选）的220个字根构成对简、繁汉字和词语依形编码的编码体系，将其字根分布在下述5个区共25个的键位上（字根编码表略），以此构成的对汉字进行快速输入的优化五笔字型计算机汉字输入键盘。
可见，该专利文稿的最后修改稿中，已经将保护范围限制得很窄，很死。这种限制得过于狭窄的专利申请文件，必将大大地损害申请人的利益。审判的法官也知道不应该将专利权的保护范围局限在这种由于某些失误而写得过于狭窄的权利要求书的记载范围内，但是，为了法律的尊严，为了形成长效的、稳定的、完善的法律环境，在审判时，必须根据《专利法》的规定：发明或者实用新型的内容以权利要求书为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
PS：对“王码五笔”专利案有兴趣的，参看：“优化五笔字型”专利技术纠纷案
四、提出希望
1、合理与合法的关系
将合理的变为合法，让合法的变为合理，是各个国家法学界一直在追求的目标。但是，这个目标是永远不能实现的，就像物理界中“不受外力”的环境一样。
但是，我们还是得寄希望于中国的立法界、司法界，希望中国的法制能更加靠近那个无法实现的目标。
2、如何避免这种不公
我认为，要避免这种不公，当事人首先要了解有关的规定；但是，如果你精力有限，怎么办呢？找专业人士
要知道，社会的进步，在很多程度上取决于社会分工。而专利代理人，就是出现专利制度后的一种社会分工。专利代理人是提供与专利有关的专业服务的人。
从“王码五笔”专利案中，应该可以知道专利代理人的重要性。
最后PS一下，我认为，目前的中国而言，要委托专利事务所/专利代理人进行有关的事务时，重要的是选择人，而不是选择专利事务所。原因之一：专利代理人是实际处理有关事项的人；原因之二：目前很多中国的专利事务所很不规范，有很多所仅仅是对外显得规模很大很正规，实际上内部一团糟。
再透露一下：有些人/公司为了眼前的利益，在专利代理过程中不太负责，甚至是胡乱搪塞忽悠申请人；而等申请人发现时，有关的人可能已经离职了.... 要知道，专利事务所的人员流动是相当厉害的。
最后编辑： caii 编辑于August 15, 2007 00:10
ppip 
August 15, 2007 09:14
做了一两年，总算是逐渐找到门道了，看你最近作了不少的文章啊
momo 
August 15, 2007 21:04
感觉老王是吃了专利法律法规和相关服务不健全的亏。世界终究是以问题为中心的，解决了技术问题并不意味着同时解决了法律问题啊……
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