名牌狙击手[转载]
windows与Linux下的免费杀毒软件
Jan
26
著名华人bloger闾丘露薇就G2000商标赔偿事件发表了文章“名牌狙击手”，我觉得不错，就全文转载了。后来ppip评论道“怎么只有转载，没有你的分析”，于是，趁这个周末，补一篇评论。
我目前任职于一家知识产权按服务公司，公司目前的业务范围有专利、商标、知识产权保护、诉讼、反诉讼等。公司最初是以商标服务起家的。目前来说，商标方面，公司实力在华南地区应该是前两位吧（老大警告我们，任何时候都不要对外界称自己是老大）。不过，这几年公司在保持商标业务优势的同时，也在发展专利等业务。
但是，我只是一名专利代理人，我具有“专利代理人”资格，不具有商标代理人资格（据说目前不需要商标代理人资格也能够提供商标注册服务了）。因此，我的评论只能起一个普及的作用，只供参考。
一、关于商标侵权的赔偿额
现行的《商标法》第五十六条规定：
可见，赔偿数额计算方式主要有三种：
1、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益；(相当于“你赚了多少，就赔我多少”)
2、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；(相当于“我亏了多少，就赔我多少”)
3、人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。(相当于“官方说是多少，我就拿多少”)
从法理来讲，第2种赔偿方式应该是最为公平的，但是也是最难操作的。因为侵权带来的销售额下降、单价以及毛利的下降都非常难计算。因此，虽然第2种赔偿方式最为合理，但是实务中很少采用。
而第3种，应该是最粗放型的，但是估计很多法院、法官喜欢这种方式，因为操作简单。但是，应用第3种赔偿计算方法是有前提条件的，即第1种和第2种赔偿方法的赔偿数额难以确定时，才能应用第3种方式。
因此，目前而言，第1种赔偿方式应用较为广泛。我估计“杭州商人赵华”就是以第1种赔偿方式起诉香港的G2000的。因为，“侵权者”G2000的知名度、规模远远优于“受害者”赵华的2000，采用第1种赔偿金额计算方式对赵华非常有利。
这个法条中“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”是一个非常不确定的规定。个人认为，单纯从语文的角度来讲，法条的意思是按照第2种方式计算赔偿额时，还可以/应当包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”；但是，从法理来讲，或者从公平的角度来讲，不管按照哪种计算方式来计算赔偿金额，均应当包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
总之，由于中国法律制定方针是“宜粗不宜细”，导致目前尚无关于是否“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的定论。但是，据说实务中一般都是考虑包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的。
二、诉讼时效
1、概念
在法律上，诉讼时效是一个很重要的概念；而在考试中，诉讼时效也是出题者的重要砝码。
在中国，你的利益受损之后，有一个时间段给你采取救济措施（包括法律的和非法律的）。如果在这个时间段里你都无动于衷，那么，你就丧失“胜诉权”，而这个时间段就是“诉讼时效”。即，如果你在这个时间段里都无动于衷（不作为），那么，即使你后来去法院起诉，法院绝大多数的情况下都不会判你赢。
——有趣的是，错过了诉讼时效导致的是丧失“胜诉权”，不是丧失“实体权”。
例如，甲将1万元借给乙，约定2008年1月1日归还。如果乙不及时归还，而在诉讼时效（这种情况是2年）内甲一直不作为（不催促乙还款；也不请求法院发布支付令等），那么，2010年1月1日之后，即使甲去法院起诉，法院都不会判甲赢（即，不会判决乙必须还款）。——这就是“胜诉权”的丧失。
但是，如果乙后来有意识地/无意识地偿还了这笔钱，那么，甲是有合法的理由收取这笔款的。即使乙还款之后又反悔，请求法院让甲退出这笔钱，法院是不会支持乙的请求的。因为，甲只是丧失了胜诉权，但是“实体权”还在。
2、诉讼时效的起算点、中止、中断、期限
在绝大多数的情况下，诉讼时效自当事人“知道或者应当知道”时开始计算；在少数情况下，以当事人“知道”时开始计算。
一般的诉讼时效是两年，有好几种情况是一年，还有一些情况是4年。
诉讼时效的中止简单来说是说暂停计算，等特定的状况小时之后再继续计算；欲知详细情况，请google、baidu之。
诉讼时效的中断是指在一定情况下，从新的起算点计算诉讼时效（同样，欲知详情的，google之）。那么，会不会因此而导致诉讼时效无穷无尽呢？不会的，因为还有“最长诉讼时效”的规定。中国的最长诉讼时效是20年。
PS，我的几位初中校友在初二时去杀了人，并且顺利逃避追捕了。他们说，20年之后再重新出现。
3、知识产权领域中的诉讼时效变通处理
知识产权领域的侵权具有连续性、长期性的特点。如果被侵权人自第一次发现被侵权时以及在随后的诉讼时效内，由于种种原因（例如，侵权者规模太小，不值得动手）都无动于衷（法律术语“不作为”），也就是说被侵权者错过了传统意义上的诉讼时效；尔后，侵权者规模逐渐变大了，那么，被侵权者是否还有“胜诉权”呢？
在知识产权领域，这种情况下，被侵权者还有胜诉权的。但是，并不是整个被侵权阶段都获得胜诉权，而是被侵权者开始“作为”时开始向上追溯2年内的被侵权期具有胜诉权。——语文不过关，不知道表达清楚没有，呵呵。
而杭州商人赵华的2000商标与香港的G2000商标之间的纠纷，应当要考虑诉讼时效的。“早在 2000年，赵华就给G2000发出律师信，指对方侵权，同年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功。”如果赵华自2000年之后就没有再继续作为，那么，侵权数额的计算应当计算到起诉之前的两年内而已。——这一点，也算是香港G2000在应付两千万巨额赔偿的一个突破口吧。
三、香港G2000的救济途径
1、争辩是否侵权
目前看来，商标“G2000”与“2000”部分相似，应用的产品种类又相同/相似，被判侵权的可能性是非常高的。
2、申请撤销商标“2000”
香港“G2000”已经尝试过这种方式，闾丘露薇说“2000年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功”。
撤销商标的依据主要在《商标法》第四十一条：
中国的法律喜欢循环引用，例如，要看懂该第四十一条，就得查阅第十条、第十一条、第十二条等，可能查阅这几个法条时还得查阅其他的法条，然后查阅其他的法条时又得....
我觉得对香港G2000有价值的应该是商标法第十三条和第三十一条。第十三条是：
第三十一条是：
但是，香港G2000要利用第十三条或者第三十一条，就是先证明“G2000”是驰名商标，或者证明杭州赵华的商标“2000”损坏了香港“G2000”的的在先权利，或者证明赵华是恶意的。
目前，驰名商标的认定都是法院在处理案件时进行的，即现认定现用，而用后就作废了。即法院A认识某商标是驰名商标时，可以按照该认定结果进行判决；之后，法院B在判案时可以/应当重新认定该商标是否为驰名商标，再据此进行判决。
驰名商标的认定，可参考《商标法》；欲知详情，可参考“驰名商标认定和管理”的有关法规。
3、争取采用其他的赔偿额计算方式
显然，上述的第3种计算方式是最为有利的，顶多陪50万，呵呵。
4、私下了解
5、黑吃黑
6、其他
四、杭州“G2000”的救济途径
目前看来，杭州商人赵华有经验、有门口有靠山，不需要救济了。不说了。
五、教训（尤其是香港“G2000”之类的企业）
1、防患于未然，及时注册商标。
商标的注册、持有成本并不高：1件商标，注册费（官费）才1000多块钱，有效期10年，这10年内不需其他费用；10年届满时可以续展，每次可以续展10年。
2、及时关注商标公告
对于新注册的、可能会影响自己的利益的商标注册，要及时采取措施。人员不足的公司，可以委托事务所来处理这种事情。
3、遇到问题要及时解决
就像这个案例，2000年时双方就已经起了纠纷，当时解决纠纷的成本应该远低于现在的成本，因为这7年来香港G2000发展迅猛。
4、委托诉讼所在地的律师
我没有查过香港G2000在这次诉讼中委托了哪里的律师。但是，因为是中国浙江的法院，所以，最好委托中国大陆的律师，不要委托香港的律师。
香港的律师水平很高，但是中国大陆国庆特殊。所谓强龙难押地头蛇，“伟哥”的专利案就是一个例子。香港的律师参加诉讼，败了，伟哥在中国的专利被中国判决无效；后来中国大陆的律师又把这件专利给掰回来了。
-----------------
不知不觉两三个小时过去了，今天天气很冷，就写到这里吧。
我目前任职于一家知识产权按服务公司，公司目前的业务范围有专利、商标、知识产权保护、诉讼、反诉讼等。公司最初是以商标服务起家的。目前来说，商标方面，公司实力在华南地区应该是前两位吧（老大警告我们，任何时候都不要对外界称自己是老大）。不过，这几年公司在保持商标业务优势的同时，也在发展专利等业务。
但是，我只是一名专利代理人，我具有“专利代理人”资格，不具有商标代理人资格（据说目前不需要商标代理人资格也能够提供商标注册服务了）。因此，我的评论只能起一个普及的作用，只供参考。
一、关于商标侵权的赔偿额
现行的《商标法》第五十六条规定：
引用
侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
可见，赔偿数额计算方式主要有三种：
1、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益；(相当于“你赚了多少，就赔我多少”)
2、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；(相当于“我亏了多少，就赔我多少”)
3、人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。(相当于“官方说是多少，我就拿多少”)
从法理来讲，第2种赔偿方式应该是最为公平的，但是也是最难操作的。因为侵权带来的销售额下降、单价以及毛利的下降都非常难计算。因此，虽然第2种赔偿方式最为合理，但是实务中很少采用。
而第3种，应该是最粗放型的，但是估计很多法院、法官喜欢这种方式，因为操作简单。但是，应用第3种赔偿计算方法是有前提条件的，即第1种和第2种赔偿方法的赔偿数额难以确定时，才能应用第3种方式。
因此，目前而言，第1种赔偿方式应用较为广泛。我估计“杭州商人赵华”就是以第1种赔偿方式起诉香港的G2000的。因为，“侵权者”G2000的知名度、规模远远优于“受害者”赵华的2000，采用第1种赔偿金额计算方式对赵华非常有利。
这个法条中“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”是一个非常不确定的规定。个人认为，单纯从语文的角度来讲，法条的意思是按照第2种方式计算赔偿额时，还可以/应当包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”；但是，从法理来讲，或者从公平的角度来讲，不管按照哪种计算方式来计算赔偿金额，均应当包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
总之，由于中国法律制定方针是“宜粗不宜细”，导致目前尚无关于是否“包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的定论。但是，据说实务中一般都是考虑包括“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的。
二、诉讼时效
1、概念
在法律上，诉讼时效是一个很重要的概念；而在考试中，诉讼时效也是出题者的重要砝码。
在中国，你的利益受损之后，有一个时间段给你采取救济措施（包括法律的和非法律的）。如果在这个时间段里你都无动于衷，那么，你就丧失“胜诉权”，而这个时间段就是“诉讼时效”。即，如果你在这个时间段里都无动于衷（不作为），那么，即使你后来去法院起诉，法院绝大多数的情况下都不会判你赢。
——有趣的是，错过了诉讼时效导致的是丧失“胜诉权”，不是丧失“实体权”。
例如，甲将1万元借给乙，约定2008年1月1日归还。如果乙不及时归还，而在诉讼时效（这种情况是2年）内甲一直不作为（不催促乙还款；也不请求法院发布支付令等），那么，2010年1月1日之后，即使甲去法院起诉，法院都不会判甲赢（即，不会判决乙必须还款）。——这就是“胜诉权”的丧失。
但是，如果乙后来有意识地/无意识地偿还了这笔钱，那么，甲是有合法的理由收取这笔款的。即使乙还款之后又反悔，请求法院让甲退出这笔钱，法院是不会支持乙的请求的。因为，甲只是丧失了胜诉权，但是“实体权”还在。
2、诉讼时效的起算点、中止、中断、期限
在绝大多数的情况下，诉讼时效自当事人“知道或者应当知道”时开始计算；在少数情况下，以当事人“知道”时开始计算。
一般的诉讼时效是两年，有好几种情况是一年，还有一些情况是4年。
诉讼时效的中止简单来说是说暂停计算，等特定的状况小时之后再继续计算；欲知详细情况，请google、baidu之。
诉讼时效的中断是指在一定情况下，从新的起算点计算诉讼时效（同样，欲知详情的，google之）。那么，会不会因此而导致诉讼时效无穷无尽呢？不会的，因为还有“最长诉讼时效”的规定。中国的最长诉讼时效是20年。
PS，我的几位初中校友在初二时去杀了人，并且顺利逃避追捕了。他们说，20年之后再重新出现。
3、知识产权领域中的诉讼时效变通处理
知识产权领域的侵权具有连续性、长期性的特点。如果被侵权人自第一次发现被侵权时以及在随后的诉讼时效内，由于种种原因（例如，侵权者规模太小，不值得动手）都无动于衷（法律术语“不作为”），也就是说被侵权者错过了传统意义上的诉讼时效；尔后，侵权者规模逐渐变大了，那么，被侵权者是否还有“胜诉权”呢？
在知识产权领域，这种情况下，被侵权者还有胜诉权的。但是，并不是整个被侵权阶段都获得胜诉权，而是被侵权者开始“作为”时开始向上追溯2年内的被侵权期具有胜诉权。——语文不过关，不知道表达清楚没有，呵呵。
而杭州商人赵华的2000商标与香港的G2000商标之间的纠纷，应当要考虑诉讼时效的。“早在 2000年，赵华就给G2000发出律师信，指对方侵权，同年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功。”如果赵华自2000年之后就没有再继续作为，那么，侵权数额的计算应当计算到起诉之前的两年内而已。——这一点，也算是香港G2000在应付两千万巨额赔偿的一个突破口吧。
三、香港G2000的救济途径
1、争辩是否侵权
目前看来，商标“G2000”与“2000”部分相似，应用的产品种类又相同/相似，被判侵权的可能性是非常高的。
2、申请撤销商标“2000”
香港“G2000”已经尝试过这种方式，闾丘露薇说“2000年12月，G2000向国家商标局申请撤销2000商标，不过不成功”。
撤销商标的依据主要在《商标法》第四十一条：
引用
第四十一条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
中国的法律喜欢循环引用，例如，要看懂该第四十一条，就得查阅第十条、第十一条、第十二条等，可能查阅这几个法条时还得查阅其他的法条，然后查阅其他的法条时又得....
我觉得对香港G2000有价值的应该是商标法第十三条和第三十一条。第十三条是：
引用
第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第三十一条是：
引用
第三十一条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
但是，香港G2000要利用第十三条或者第三十一条，就是先证明“G2000”是驰名商标，或者证明杭州赵华的商标“2000”损坏了香港“G2000”的的在先权利，或者证明赵华是恶意的。
目前，驰名商标的认定都是法院在处理案件时进行的，即现认定现用，而用后就作废了。即法院A认识某商标是驰名商标时，可以按照该认定结果进行判决；之后，法院B在判案时可以/应当重新认定该商标是否为驰名商标，再据此进行判决。
驰名商标的认定，可参考《商标法》；欲知详情，可参考“驰名商标认定和管理”的有关法规。
3、争取采用其他的赔偿额计算方式
显然，上述的第3种计算方式是最为有利的，顶多陪50万，呵呵。
4、私下了解
5、黑吃黑
6、其他
四、杭州“G2000”的救济途径
目前看来，杭州商人赵华有经验、有门口有靠山，不需要救济了。不说了。
五、教训（尤其是香港“G2000”之类的企业）
1、防患于未然，及时注册商标。
商标的注册、持有成本并不高：1件商标，注册费（官费）才1000多块钱，有效期10年，这10年内不需其他费用；10年届满时可以续展，每次可以续展10年。
2、及时关注商标公告
对于新注册的、可能会影响自己的利益的商标注册，要及时采取措施。人员不足的公司，可以委托事务所来处理这种事情。
3、遇到问题要及时解决
就像这个案例，2000年时双方就已经起了纠纷，当时解决纠纷的成本应该远低于现在的成本，因为这7年来香港G2000发展迅猛。
4、委托诉讼所在地的律师
我没有查过香港G2000在这次诉讼中委托了哪里的律师。但是，因为是中国浙江的法院，所以，最好委托中国大陆的律师，不要委托香港的律师。
香港的律师水平很高，但是中国大陆国庆特殊。所谓强龙难押地头蛇，“伟哥”的专利案就是一个例子。香港的律师参加诉讼，败了，伟哥在中国的专利被中国判决无效；后来中国大陆的律师又把这件专利给掰回来了。
-----------------
不知不觉两三个小时过去了，今天天气很冷，就写到这里吧。
